Affaire Boulerice c. Chambre des communes: la huitième, dernière et grave erreur de la Cour d’appel fédérale, celle d’une modification constitutionnelle inconstitutionnelle

Le juge en chef Noël, qui pourtant a voulu savoir distinguer le privilège parlementaire attribué par la loi de celui qui serait inhérent aux chambres parlementaires (par. 59), a commis une huitième et dernière erreur importante en assimilant la question de l’existence d’un privilège parlementaire et celle de son statut, ce qui l’a du reste aveuglé, dans ses considérations subsidiaires, sur le risque qu’au nom d’une improbable «nécessité» – domaine pourtant censé être plus réduit que celui des privilèges de la Chambre des communes britanniques – les tribunaux canadiens s’autorisent à violer l’article 18 de la Loi constitutionnelle de 1867 (LC 1867), qu’ils n’ont aucunement le pouvoir d’abroger ou de modifier. Au sein de cette huitième erreur, j’en regroupe en fait plusieurs, certes imbriquées les unes dans les autres, auquel s’ajoute l’insensibilité du juge en chef Noël au fait que tous les privilèges parlementaires fédéraux doivent venir de la loi fédérale, ainsi que nous l’avons vu et que le prévoit clairement l’article 18 de la LC 1867. Comme nous le savons, cela était pourtant quelque peu prévisible, sur la base de l’état lamentable de la jurisprudence de la Cour suprême du Canada sur le privilège parlementaire.

Au sujet du par. 39 de l’arrêt Vaid qu’il citait alors isolément de son contexte et sans véritable rapport avec son propos, le juge en chef Noël a écrit ce qui suit : «Comme l’indique ce passage, les privilèges parlementaires d’origine législative peuvent émaner de notre Parlement ou du Royaume-Uni» (par. 57). Voulait-il parler de ce qui distingue les par. 4a) et 4b) de la LPC, ou encore suggérer, à tort comme nous le savons, qu’au sens de la première disposition une catégorie «établie péremptoirement» pouvait n’être que celle de privilèges parlementaires canadiens fédéraux, sans être d’abord une catégorie de privilèges dont jouissait la Chambre des communes britanniques en 1868 ? Disons qu’à ce stade de son argumentation le juge en chef Noël s’était déjà complètement égaré. Recadrons brièvement le droit qui s’appliquait: (1) tous les privilèges parlementaires fédéraux sont d’origine législative; (2) leurs catégories «établies péremptoirement» doivent demeurer celles des privilèges dont jouissait à la Chambre des communes en 1868; (3) aussi bien les privilèges parlementaires tenus pour «nécessaires» au sens du test de l’arrêt Vaid, relatif au par. 4a) de la LPC, que ceux qui sont définis par la loi fédérale – c’est-à-dire ceux dont traite le par. 4b) de la LPC par opposition aux privilèges créés par renvoi au droit britannique par le par. 4a) – ne peuvent pas dépasser le plafond britannique imposé par l’article 18 de la LC 1867. Notre juge ne s’est, effectivement, jamais soucié de savoir si ses conclusions violaient l’article 18 de la LC 1867. Pour lui, tout privilège parlementaire était forcément nécessaire et, partant, «constitutionnel». La loi ne pouvait qu’«entériner» ce fait juridique sur la détermination duquel les tribunaux canadiens seraient, à l’en croire, souverains. Pourtant net, l’article 18 de la LC 1867 n’aurait donc aucune importance. Voici, en effet, comment a raisonné notre juge en chef : « Les fonctions du Bureau [de régie interne de la Chambre des communes] sont identiques à celles du Comité sénatorial de la régie interne. Elles sont fondées sur des privilèges parlementaires établis par voie législative en vertu de l’article 18 de la Loi constitutionnelle de 1867 et sont de nature constitutionnelle, car elles forment un aspect essentiel de l’autonomie des organes législatifs. Bien que les privilèges respectifs de la Chambre des communes et du Sénat à l’égard de leurs affaires financières internes aient été entérinés par voie législative – premièrement par l’article premier de l’Acte pour définir les privilèges, immunités et attributions du Sénat et de la Chambre des Communes en 1868 et ensuite par l’article 4 de la LPC – ce fait ne change rien à l’origine constitutionnelle du pouvoir exercé (Southam Inc. c. Canada (Procureur général) (C.A.), [1990] 3 C.F. 465, p. 479 et 480 […]) » (par. 51).

Afin de finir de confondre les sceptiques, faisons parler un peu plus le juge en chef Noël : «Suivant [l’arrêt Vaid], à l’échelon fédéral, lorsqu’il est démontré qu’un privilège d’origine législative appartient à une catégorie reconnue de privilège parlementaire, le tribunal est contraint de reconnaître que la nécessité a été établie (Vaid, par. 29(9) et 37)» (par. 54). Or c’est faux. Les paragraphes en question de l’arrêt Vaid ne contiennent aucunement l’affirmation selon laquelle le privilège parlementaire qui est établi péremptoirement est réputé nécessaire. Le juge Binnie savait bien que la nécessité était une sphère matériellement réduite à côté de celle de la gamme des privilèges dont jouissait la Chambre des communes britannique en 1868. Ce que contiennent ces paragraphes, c’est plutôt le principe selon lequel il n’y a pas lieu de faire la démonstration de la nécessité d’un privilège parlementaire dont l’existence, en droit parlementaire britannique relatif à la Chambre des communes au moment déterminant, est bien établie.

Notre juge est revenu à la charge dans les mots qui suivent : «Une catégorie établie est celle dont l’existence et la portée sont acceptées comme étant nécessaires pour protéger la dignité et l’efficacité de la Chambre (Vaid, par. 29(6))» (par. 61). Et que dit ce fameux par. 29.6 des motifs de l’arrêt Vaid ? Que lorsque la nécessité d’un privilège inhérent, «du moins à l’échelon provincial», est contestée, le tribunal doit en vérifier l’actualité. Autrement dit, pour ce qui concerne les privilèges (provinciaux) inhérents parce que nécessaires, la nécessité devrait s’apprécier en fonction de la situation actuelle. Bien sûr que cela compromet le stare decisis, mais il s’agit là d’une autre question. Ce qui importe ici, c’est de relever l’inadéquation entre la thèse du juge en chef Noël et les autorités qu’il mobilise pour la soutenir.

La demande de contrôle judiciaire contenait, entre autres, l’allégation que les décisions en cause du BRI était « contrary to the rule of law ». Comme la primauté du droit a été promue au rang de principe juridique non écrit de notre droit constitutionnel supra-législatif (voir notamment le Renvoi sur la sécession du Québec), il pouvait alors paraître utile, suivant le principe de l’arrêt NB Broadcasting selon lequel (à l’exception de la procédure de modification constitutionnelle) une partie du droit constitutionnel supra-législatif ne saurait en invalider une autre, de déterminer le statut du ou des privilèges parlementaires allégués par la demande de radiation. En effet, un privilège parlementaire formellement constitutionnel peut être opposé à une autre norme juridique supra-légisative qui ne ressortit pas à la véritable procédure de modification constitutionnelle, mais un privilège parlementaire formellement ordinaire ne le peut pas. Or le juge en chef Noël n’a pas fait dans la dentelle. Pour lui, tout privilège parlementaire était forcément nécessaire et formellement constitutionnel, au point même d’éclipser totalement l’article 18 de la LC 1867, dans une prévisible reconduction de ce qui n’est rien d’autre qu’une modification constitutionnelle inconstitutionnelle (unconstitutional constitutional amendment).

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