Auteur : Anne-Marie Savard

De nombreux milieux de la société ont vivement réagi au jugement de la Cour supérieure rendu le 2 février dernier déclarant que les ministres du culte, lorsqu’ils célèbrent des mariages religieux, sont habilités mais non contraints, de faire parvenir la déclaration de mariage au Directeur de l’état civil. En d’autres termes, selon l’interprétation du tribunal de première instance, un prêtre catholique pourrait, en toute légalité, marier religieusement deux personnes sans que cela n’entraîne d’effets civils, notamment la contribution aux charges du mariage, la protection de la résidence familiale ou la constitution du patrimoine familial.

Pour ma part, contrairement à plusieurs de mes collègues que j’ai lus ou entendus dans divers médias, j’estime le jugement juridiquement bien fondé. Historiquement, avant l’entrée en vigueur du Code civil du Québec en 1994, il est vrai que le mariage religieux entraînait d’office des effets civils. La parole du prêtre catholique – pour ne parler que de la religion prédominante à l’époque – qui mariait deux personnes devant Dieu, autrement dit le sacrement du mariage, ainsi que la consignation de l’acte de mariage au presbytère de la paroisse dans laquelle s’étaient mariés les époux avaient des conséquences sur le plan civil. À l’église, il n’y avait qu’UN seul mariage, le religieux, qui entraînait des effets sur le plan civil. C’était la période d’un véritable « amalgame » entre la religion et l’État. Les choses ont beaucoup changé avec la réforme sur la laïcisation des actes de l’état civil incluse dans le nouveau code civil de 1994.

Désormais, le droit a décidé de tourner le dos – en partie – à la religion, de manière à ce que l’état des personnes ne devienne fixé uniquement par des actes laïques. Aux yeux du droit, seul le mariage civil compte. Toutefois, contrairement à la France qui, dès 1791, s’est émancipée de la dimension religieuse du mariage, le Québec a eu du mal à s’affranchir complètement de la tradition catholique qui l’a vu naître. En effet, bien que dorénavant seul l’acte civil de mariage consigné à la direction de l’état civil n’entraîne d’effets civils, la loi habilite néanmoins les ministres du culte, dont les prêtres catholiques, à officier ce mariage civil, dans des églises. Mais attention! Ce n’est plus la Parole de Dieu ou le sacrement du mariage qui entraîne le mariage civil des conjoints comme autrefois, mais bien la cérémonie civile officiée par le ministre du culte (le prêtre) habilité par la loi à le faire et qui se charge ensuite de transmettre la déclaration de mariage civil au directeur de l’état civil. Le problème réside dans le fait que, en apparence, les choses n’ont pas changé. On continue de se marier à l’église, nouveau code civil ou pas, comme on l’avait toujours fait. Mais la réalité des choses est totalement différente depuis 1994 puisque lorsqu’un couple se marie à l’église, il y a désormais DEUX mariages, le religieux et le civil, et seul ce dernier entraîne les conséquences civiles que l’on connaît.

C’est donc la raison pour laquelle je m’interroge grandement sur la pertinence d’en appeler à la défense de l’intégrité du code civil (et encore plus sur celle de faire appel à la clause dérogatoire) afin qu’il continue de reconnaître des effets civils aux mariages religieux, alors que l’intention du Législateur en 1991 était justement l’inverse ! On a décidé, à cette époque et en toute démocratie, que le religieux n’avait plus son mot à dire dans l’état des personnes et que seul le mariage civil n’allait désormais compter. Ce qu’il n’empêche pas que le code civil puisse reconnaître à des ministres du culte l’habilitation à célébrer des mariages civils, au même moment que des mariages religieux (et il est vrai qu’à cet égard le Québec est distinct – du moins par rapport à la France où cela est impossible). Mais il n’en demeure pas moins que le seul mariage qui comptera, si c’est la volonté des futurs époux, sera le mariage civil, célébré conformément aux prescriptions du code civil. L’amalgame ou le lien naturel et obligatoire entre les deux n’existe plus. Je cite ici, même s’il s’agit d’une décision d’un tribunal d’arbitrage ( réf.: D.T.E. 2012T-135), les propos d’un arbitre, tant cette dualité ressort bien.

[18] Même si le célébrant de leur mariage religieux était aussi habile à conférer au mariage (telle union) une implication civile, il s’est bien gardé à juste titre de n’agir qu’en sa seule qualité d’officiant religieux et à n’émettre d’attestation de mariage qu’aux registres paroissiaux, selon le Code de droit canonique, sans aucune référence ni transmission de documents au directeur de l’état civil.

Cette citation m’apparaît absolument bien fondée. Même si on semble l’oublier ou l’ignorer et même si en pratique cela demeure marginal, les prêtres catholiques n’ont jamais perdu ni le droit ni la possibilité de célébrer des mariages strictement religieux. Certes, dans la sentence arbitrale, il s’agissait d’un mariage religieux célébré après un mariage civil mais qu’importe, nous n’avons pas ici de disposition pénale, comme en France, susceptible d’incriminer un ministre du culte qui célébrerait habituellement des mariages religieux avant des mariages civils. L’idée est donc surtout de démontrer que ces deux types de mariages existent, qu’ils se situent dans des sphères distinctes et qu’ils engendrent des effets différents. C’est le fait que les deux types de mariages puissent être célébrés en même temps au Québec qui porte à confusion. Pour d’autres jugements mettant en lumière cette déliaison entre les deux types de mariages, voir Droit de la famille — 093038 ou encore Emami c. Bahamin . Ces deux jugements réfèrent à des mariages religieux islamiques célébrés au Québec n’ayant pas d’effets civils.

Ainsi, en quoi devrait-il être interdit aux prêtres catholiques de ne célébrer que des mariages religieux ? Pourquoi des conjoints de fait ne pourraient-ils pas souhaiter et trouver important à leurs yeux et selon leurs aspirations religieuses de ne se marier que devant Dieu ? Pourquoi faut-il d’ailleurs considérer cette éventualité comme si elle n’était qu’une manière pour l’homme de se soustraire à ses obligations civiles ? Le mariage est un sacrement pour l’Église catholique au même titre que le baptême. D’ailleurs, avant 1994, le baptême célébré par le prêtre valait acte de naissance. Le prêtre baptisait l’enfant et consignait l’acte de baptême au presbytère de la paroisse dans laquelle résidaient l’enfant et ses parents. Avec la laïcisation de l’état civil, on a retiré aux prêtres cette possibilité, si bien que désormais les parents déclarent la filiation de leur enfant et l’acte de naissance est dressé par la suite par le directeur de l’état civil. Est-ce à dire que plus aucun parent ne fait baptiser son enfant au Québec et que personne n’a compris ce qui s’était passé? Non, les parents qui le désirent, après avoir déclaré la filiation de leur enfant à l’état civil, peuvent très bien le faire baptiser à l’église selon leur volonté et leurs croyances. Tout est clair et séparé, personne n’en perd son latin et la liberté de religion est respectée.

Tout cela pour dire, en tout respect, qu’avant d’en appeler à la clause dérogatoire permettant que soient lésés les droits des personnes croyantes et forçant le religieux à continuer à avoir des effets civils qu’il n’a plus (ce qui semble tellement paradoxal à écrire – au Québec en 2016 !!), il me semblerait utile de réfléchir à la manière, peut-être inadéquate, avec laquelle nous avons aménagé nos règles en matière de mariage, confondant encore trop à mon sens la religion et le droit civil. Ce n’est pas comme s’il n’existait pas d’autres solutions. À preuve, le 1er janvier 2009, une nouvelle loi autorisant le mariage religieux sans qu’un mariage civil n’ait été conclu au préalable est entrée en vigueur en Allemagne, remplaçant la législation sur le mariage civil obligatoire instaurée par Bismarck contre l’Eglise catholique, qui prévalait depuis 1875.

Bref, le jugement qui sème tant d’émois dernièrement démontre qu’il est de la plus haute urgence que nous nous donnions la peine de revoir encore une fois et surtout en profondeur les fondements de notre droit de la famille. Bien que ne traitant pas directement de cet aspect, un volumineux rapport du Comité consultatif sur le droit de la famille, présidé par le professeur Alain Roy, a été rendu public en juin 2015, et devrait servir de base pour repenser de manière cohérente et en lien avec les valeurs actuelles de la société québécoise, notre droit civil de la famille.

La semaine dernière, j’ai eu la chance de siéger sur un jury de soutenance de thèse de doctorat, à l’Université Montpellier 1, en France. Il s’agit bien sûr d’un moment crucial, voire d’un rite de passage, dans la vie d’un « thésard », où il est appelé, à la suite d’une dispute intellectuelle habituellement non complaisante, à traverser dans la « Cour des grands ». Mais au-delà de la nature symbolique de l’exercice, il est souhaité et attendu que la thèse soutenue fasse évoluer l’état des connaissances en droit. Ce n’est malheureusement pas toujours le cas, mais ce le fût avec la thèse de M. Paul VÉRON, portant, comme le titre de ce billet l’indique, sur la décision médicale.

Quoi de plus banal, me direz-vous, que ce sujet, du moins en droit de la santé. Et bien non. Non, pour deux raisons. D’abord, la thèse du candidat s’appuie sur un courant doctrinal français récent, qui extirpe la relation de soins entre un médecin et son patient des griffes du modèle contractuel. En effet, avant celle-ci, d’autres ouvrages français ont mis en lumière l’érosion de la pertinence du droit des obligations concernant ce type de relation, particulièrement en raison de l’adoption de différentes dispositions législatives prescriptives ainsi que de la référence à des principes relatifs aux droits de la personne humaine. Malgré cela, comme le souligne l’auteur, « la place du contrat en droit privé, la force et la richesse de sa théorie générale, semblent dès lors, sinon tuer dans l’oeuf, du moins n’autoriser qu’avec circonspection toute entreprise de refondation théorique de la relation médicale sur des bases nouvelles« .

De la déconstruction à la construction

C’est pourtant ce défi qu’a relevé avec brio le doctorant, plus précisément en démontrant comment le rapport médical, en prenant pour point de départ, non le contrat mais la décision, constitue une démarche explicative particulièrement porteuse, notamment dans la perspective d’une analyse unitaire de ce rapport, dépassant le clivage public-privé, que l’on retrouve en France. Toujours selon l’auteur, « offrir une représentation de la relation médicale centrée sur la décision revient donc à proposer d’inverser le regard. Plutôt que de partir de l’accord des volontés, qui restreint naturellement le champ d’analyse et ne permet pas d’englober l’ensemble des formes de la relation de soins, mieux vaut expliquer le rapport médical au prisme des mécanismes traditionnels de l’unilatéralisme, quitte à y apporter les adaptations nécessaires, notamment en (ré)intégrant la volonté du destinataire comme élément du processus d’élaboration de la décision, conduisant par là même à en faire une décision partagée. On quitte alors les rives du contrat pour rejoindre celles du pouvoir et s’ensuit nécessairement un glissement des termes et concepts à l’aide desquels est appréhendé le régime juridique de la relation de soins. ». En bref, malgré ses minimes imperfections et bien qu’un résumé critique de la thèse de l’auteur méritera minimalement un article scientifique, voilà une thèse qui, au-delà du pré-supposé sur lequel elle s’appuie, c’est-à-dire la péremption du modèle contractuel pour analyser la relation de soins, s’affaire à reconstruire les bases d’un nouveau paradigme : la décision médicale.

Quelle résonance en droit médical québécois?

Mais cette thèse n’est pas banale pour une seconde raison, du moins pour la juriste québécoise que je suis. En fait, elle permet de mesurer l’importance capitale de la philosophie des droits et libertés au sein de l’encadrement juridique de la relation de soins au Québec. Bien qu’il soit de bon ton en France de clamer haut et fort que l’ère du paternalisme médical, où le médecin décidait absolument tout pour son patient, est révolue, force est de constater qu’en droit, telle n’est pas la réalité. D’ailleurs, la dernière citation permet d’appuyer ce propos.

Même si l’auteur élargit la décision médicale pour englober celle de la « co-décision », c’est-à-dire celle du médecin et du patient, dans certaines circonstances, il n’en demeure pas moins que le régime juridique québécois encadrant les soins s’éloigne fondamentalement de cette conception décisionnelle. Ou alors, si l’on devait refonder notre régime juridique sur un autre socle que le contrat médical, ce serait plutôt sur la décision du patient (personnellement ou par consentement substitué) qui serait davantage représentative de notre conception de la relation de soins. En effet, ici, et contrairement à la France, la place du pouvoir discrétionnaire du médecin est pratiquement réduite à néant. Si c’est évidemment sur lui, le médecin, que repose le choix des options thérapeutiques en fonction de la condition clinique de son patient, il en revient à ce dernier, s’il est majeur et apte du moins, de consentir ou non, aux soins proposés. Le seul espace où le médecin peut jouir d’un pouvoir plus important est évidemment en cas d’urgence. Même là encore, le Code civil québécois prévoit certaines exceptions où le médecin ne pourra pas traiter sans consentement, particulièrement dans le cas où, s’il le faisait, cela pourrait entraîner des conséquences intolérables pour le patient (le cas des transfusions sanguines chez les patients Témoins de Jéhovah).

Là où nos régimes respectifs divergent encore plus essentiellement c’est toutefois en lien avec le rôle et le pouvoir du médecin face aux personnes majeures inaptes nécessitant des soins requis. En droit français, ce n’est pas compliqué, bien que le médecin doive déontologiquement consulter les proches du patient inapte mais non sous régime de protection (tutelle ou curatelle), incluant ce qu’on appelle la personne de confiance désignée, la décision finale appartient au médecin. Au Québec, le Code civil dispose plutôt que cette décision en revient aux proches du patient (conjoint-e, proche parent ou personne démontrant pour le majeur un intérêt), qui agira dans son intérêt et, dans la mesure du possible, en respectant les volontés qu’il aurait pu manifester. Il s’agit en quelque sorte d’un alter ego du patient, une personne tierce qui parle au nom du majeur inapte. Mais ce n’est certainement pas le médecin qui décide. C’est d’ailleurs pour cette raison qu’une affaire Lambert telle qu’elle s’est vécue et se vit en France est impossible à penser ici. Autre exemple mettant l’emphase sur l’autonomie individuelle et le droit à l’intégrité : le respect du refus catégorique du majeur inapte. En droit québécois, il appartient au médecin qui veut traiter malgré ce refus d’obtenir l’autorisation du tribunal.

Est-ce parce que nous sommes nés de la Révolution tranquille, ou en tout cas que notre droit civil québécois, sans renier ses racines romaines et françaises, s’est refondé sur le socle des droits et libertés, qu’il en arrive à se distinguer autant du droit civil français en matière de relation de soins ? Il est vrai que la période des années 1960, celle de la « religion de l’individu », où prime l’éthique de l’autonomie et de la réalisation de soi, a frappé fort au Québec et a entraîné l’émancipation presque pleine et entière du patient vis-à-vis de son médecin. La France a évolué différemment, faisant relever la participation du patient dans ses traitements davantage d’obligations déontologiques du médecin que d’une philosophie autonomiste et libérale.

Quoiqu’il en soit, le plus important est que le candidat s’est mérité la mention « très honorable » avec les Félicitations du jury et l’encouragement à présenter sa thèse pour des prix…bravo M. Paul VÉRON!

Les frais accessoires

Depuis les dernières semaines, l’enjeu des frais accessoires à des services assurés ainsi que la volonté du gouvernement de les réglementer (donc de les légaliser) occupent une large part de l’espace médiatique québécois. De nombreux acteurs, que ce soit des juristes, des journalistes, des organismes, des médecins ou encore la Protectrice du citoyen ont pris position sur cette pratique courante dans plusieurs cabinets privés, la déclarant quasi-unanimement comme illégale. Qu’en est-il? Conformément à la Loi canadienne sur la santé, la Loi sur l’asssurance-maladie interdit aux médecins participants d’exiger ou de recevoir des usagers tout paiement pour un service, une fourniture ou des frais accessoires à un service assuré, à l’exception de rares et minimes frais prévus par l’Entente liant les fédérations médicales au ministère de la Santé (comme des médicaments ou des agents anesthésiants).

Dans ces conditions, la pratique de médecins consistant à facturer aux usagers des sommes, souvent exorbitantes, pour des médicaments dont les coûts de fabrication sont dérisoires, sous prétexte qu’il s’agit de frais accessoires «légaux», mais servant plutôt à défrayer les coûts de gestion, d’immobilisation et surtout de nouvelles technologies de plus en plus coûteuses, est clairement illégale et va à l’encontre des principes se trouvant au fondement même de notre système public de santé. À cet égard, j’appuie sans réserve la Protectrice du citoyen recommandant récemment l’interdiction pure et simple de la facturation aux usagers de tels frais. Les lois sont claires. Il ne peut en revenir aux usagers de supporter ce qu’on appelle ces « frais de fonctionnement » ou « frais d’établissement » des cabinets.

Les services de santé considérés non assurés par le régime public

Pour autant, est-ce à dire qu’il est interdit pour les cabinets de médecins, en vertu de ces lois, de facturer aux usagers tout service offert par un médecin d’un tel cabinet ? La réponse est non. Non, puisque le Règlement d’application de la Loi sur l’assurance-maladie, prévoit notamment, en toute légalité, que des services comme l’échographie, l’imagerie par résonance magnétique, la tomodensitométrie ou la thermographie ne seront pas considérés comme assurés, s’ils sont fournis ailleurs que dans un établissement de santé, donc notamment dans un cabinet médical. Pour ces services, l’usager devra payer de sa poche ou en faire assumer les frais par ses assurances privées, s’il désire se les procurer.

La première question qui se pose est celle de savoir pourquoi le gouvernement n’a pas choisi de procéder de la même manière quant aux services médicaux requérant les plus récentes technologies de pointe, comme les appareils d’endoscopie ou de colonoscopie, c’est-à-dire en amendant ce règlement et en les considérant non assurés, lorsque dispensés en cabinet privé ? En effet, tout comme de nombreux services considérés comme non assurés par ce règlement, il s’agit dans bien des cas d’examens d’imagerie médicale. Faute de plus amples explications de la part du ministre, il n’est pas exclu que des éléments m’échappent, mais a priori cette question me semble légitime. Bien qu’imparfaite, mais en s’appuyant à tout le moins sur un cadre réglementaire valide et légal, cette solution aurait possiblement moins choqué l’imaginaire collectif que le recours à l’épineuse voie des frais accessoires.

Mais les vraies questions sont ailleurs. S’il est vrai que dans un monde idéal tous les services de santé sans exception devraient être couverts par le système public peu importe le lieu où ils sont dispensés, les ressources limitées de l’État empêchent la réalisation de cet idéal. Ainsi, le cadre juridique actuel, incluant la loi et les tribunaux, donne le pouvoir discrétionnaire aux provinces de déterminer quels seront les soins et services considérés comme assurés ou non, dans ce dernier cas au motif implicite qu’ils ne sont plus requis du point de vue médical. C’est donc sur la base de ce fondement et dans un objectif de rationaliser les ressources financières que le gouvernement exclut de plus en plus de services médicaux requérant des technologies de pointe et coûteuses de la couverture publique, lorsqu’ils sont fournis en cabinet médical. Mais ce choix est-il le meilleur et le plus efficient et surtout le plus adapté aux modes d’organisation et de prestation des soins actuels ? Qu’il me soit permis d’en douter, surtout à l’heure où le gouvernement désire faire assurer un suivi médical plus important par les médecins exerçant en cabinet. Que le lieu physique de la prestation des soins et services en détermine l’assurabilité ou non me semble pouvoir être légitimement questionné.

En définitive, cette tempête autour des frais accessoires n’est certainement que la pointe de l’iceberg et à mon avis ne sert qu’à démontrer l’urgence de faire un vrai débat transparent sur la composition de notre panier de services devant être assurés par le régime public, incluant les nouvelles technologies, et de moderniser substantiellement l’encadrement juridique y étant rattaché.