La Couronne peut-elle adopter des lois?

La Cour fédérale d’appel vient de rendre une décision notable dans l’affaire Entertainment Software Association, ce 5 juin[1]. C’est un arrêt qui concerne d’abord le droit d’auteur. Il s’agissait de savoir si la Commission du droit d’auteur a bien interprété les mots « communiquer au public par télécommunication » à l’article 2.4(1.1) de la Loi sur le droit d’auteur. Des sociétés de perception de droits d’auteur prétendaient que le seul fait de rendre une œuvre disponible sur internet implique une telle communication, et  donc qu’un tarif est payable. Par la suite, quand un internaute télécharge un exemplaire de l’œuvre, un tarif supplémentaire serait exigible.

Le tribunal a renversé la décision de la Commission du droit d’auteur pour deux motifs. Le premier est à l’effet qu’elle aurait mal interprété le sens de décisions rendues par la Cour suprême sur la notion de communication au public par télécommunication. Mais c’est le deuxième qui retient davantage l’attention. La Commission aurait erronément donné préséance à une disposition du Traité de l’OMPI sur le droit d’auteur, de 1996, plutôt qu’à la Loi sur le droit d’auteur.

Le juge Stratas consacre de nombreux paragraphes à traiter de l’interrelation entre le droit international et le droit interne. C’est d’une lecture rafraîchissante, car rare sont les juges qui consacrent des propos à ce sujet. La Cour suprême en avait traité un peu dans l’affaire Théberge[2], où on avait voulu faire reconnaître en droit d’auteur canadien un droit de suite, comme il existe dans certains pays européens. Le juge Stratas rappelle justement que de nos jours bien des gens ont le réflexe de consulter en premier le droit international, et de le compléter par le droit interne[3]. Pourtant, le principe de base en droit constitutionnel canadien reste la souveraineté du Parlement. Et ce n’est pas parce que le préambule d’une loi mentionne qu’elle cherche à mettre en œuvre un traité que cela lui donne préséance. Devant des termes clairs, non ambigus dans la loi, il n’y a pas lieu de référer à d’autres sources pour l’interpréter. Le texte de la loi peut très bien s’éloigner  grandement des engagements pris dans le traité[4]. Il admet cependant que même quand une disposition d’une loi est claire, le recours au droit international peut être utile. En effet pour bien saisir le contexte d’adoption de la loi  et son but, le recours au droit international peut  faire ressortir des difficultés d’interprétation de la loi, qui n’apparaissaient pas à sa lecture même.[5]

Ce qui surprend beaucoup, cependant, c’est cette phrase, insérée dans le paragraphe 79 : »Aside from the exceptional power to make laws under the Crown prerogative, a power explicitly reserved by section 9 of the Constitution Act, 1867, we are subject only to legislation passed by those we elect…” Elle laisse entendre que la Couronne pourrait, quoi que ce soit exceptionnel, adopter des lois. Il n’y a pas encore de traduction officielle de la décision, mais cette phrase ne semble pas ambiguë du tout.

Cela nous paraît complètement contraire à l’état du droit. D’abord, le texte de l’article 9 de la Loi de 1867 dit simplement que la Couronne est à la tête du pouvoir exécutif. Nulle part n’y a-t-il quelque allusion à un pouvoir d’adopter des lois. D’autre part, la jurisprudence et la doctrine sont unanimes à dire que depuis l’Act of Settlement, de 1689, le principe fondamental du droit britannique est la souveraineté du parlement. La Couronne fait partie du parlement, certes, mais elle n’adopte pas de lois par elle-même. Elle intervient à la dernière étape de l’adoption des lois, en donnant la sanction royale, Le principe de souveraineté du parlement signifie aussi que seul le parlement peut adopter des lois. Il ne peut pas partager cette souveraineté avec d’autres organismes[6], ni y renoncer en partie.

On devine qu’il y a eu pendant plusieurs siècles un litige entre le Roi ou la Reine, et les Chambres du parlement britannique, à savoir qui peut adopter les normes les plus élevées dans la hiérarchie. Mais dès 1610, dans le Case of Proclamations[7], le juge Edward Coke a affirmé fortement que le Roi James I ne pouvait régner souverainement simplement par décrets ou proclamations. Dans l’affaire Miller, de 2017[8], sur le pouvoir du gouvernement de faire le Brexit sans l’accord du parlement, on lit, au paragraphe 42 qu’au vingtième siècle, tout ce qui reste des pouvoirs de prérogative a été partagé entre le législatif, l’exécutif et le judiciaire. Ce qui revient à l’exécutif : la conduite des relations extérieures, la convocation et dissolution du parlement, l’assentiment royal aux projets de lois, la nomination des ministres, la prérogative de pardon, et agir comme parens patriae en sont les principaux éléments. 

Les auteurs sont aussi unanimes. Par exemple, Barnett[9] explique qu’avant la Glorious Revolution, ( i.e. avant 1688) la Couronne possédait tous les pouvoirs, mais après ils ont été limités et partagés entre le législatif, l’exécutif et le judiciaire. Il écrit ceci[10] « …while the Queen has no power to make laws or suspend laws or to act in a judicial capacity, the entire administration of justice is conducted in the name of the Crown”. De même, dans un ouvrage prestigieux tel O. Hood Phillps and Jackson[11] on réaffirme que le Bill of Rights a aboli le pouvoir royal de suspendre l’application des lois, et de dispenser des personnes de l’obligation de respecter les lois.[12]

Au Canada, on lit dans le traité de Peter  Hogg que la prérogative royale, comme l’avait expliqué Dicey au 19ième siècle, n’est plus que le reliquat des anciens pouvoirs royaux qui n’ont pas encore été émasculés ou abolis carrément par le parlement.[13] Il admet qu’au temps des colonies britanniques, le Roi ou la Reine a eu des pouvoirs qu’on peut qualifier de législatifs. Sans l’accord du parlement, le souverain pouvait créer le poste de Gouverneur de la colonie, établir un conseil exécutif, une assemblée législative, et créer des tribunaux. Mais aujourd’hui, « Apart from the power over the colonies, the courts held that there was no prerogative power to legislate: only Parliament could make new laws”.[14] De nos jours, d’ailleurs, il n’y a pas de pouvoir de prérogative qui s’exerce par le souverain seul. Les conventions constitutionnelles ont fait que tout pouvoir réel en ce domaine a été déplacé dans les mains d’autres personnes, presque toujours le premier ministre. Et aucune nouvelle prérogative ne peut être réclamée  par la Couronne. Il faut pour cela l’assentiment du parlement.[15]

L’énoncé pour le moins étonnant, disons, du juge Stratas, aurait eu son sens s’il avait traité du pouvoir réglementaire. A ce sujet, les auteurs ne sont pas unanimes, mais admettent qu’à la limite, une loi peut accorder au gouvernement le pouvoir de modifier des termes dans une loi, sauf dans la loi délégatrice elle-même. Mais ce n’est pas ce dont il est question ici. Il s’agit bien de la prérogative royale, pas du pouvoir réglementaire.

L’opinion du juge Stratas a été appuyée par ses 2 collègues, qui se sont contentés de se déclarer en accord avec son jugement. Nous ne pouvons qu’attendre la suite pour voir s’il s’agit d’une erreur qui sera vite corrigée, ou si la jurisprudence vient de reconnaître un pouvoir législatif important de la Couronne, Affaire à suivre, donc.[16]


[1] Entertainment Software Association c.  SOCAN et al  2020 FCA 100.

[2] Théberge c. Galerie d’art du Petit Champlain 2002 CSC 34.

[3] Au paragraphe 76. Le juge écrit que pour  plusieurs, le droit international est « toujours pertinent, persuasif et contraignant,… une source de valeurs privilégiées et de normes idéologiques… »

[4] Au paragraphe 74.

[5] Au paragraphe 84.

[6] Le principe est réaffirmé souvent dans la jurisprudence moderne. Il avait été explicité avec force dans In Re the Initiative ans Referendum Act (1919) A. C. 935

[7] 1610, EWHC K.B. J22.

[8] 2017 UKSC 5. Techniquement, la question était seulement de savoir si le Roi pouvait à lui seul interdire des nouvelles constructions dans la ville de Londres.

[9] Constitutional and Administrative Law , 2002.

[10] A la page 143

[11] London, Sweet & Maxwell, 2001.

[12] Parag. 3-004.

[13] Constitutional Law of Canada, 2019 Student Edition,au parag 1.9, p. 1-18.

[14] Idem, p. 1-19 Il s’appuie sur le Case of Proclamations. 77 E.R. 1352.

[15] Cf au parag. 15-004, p. 306.

[16] Le sujet de ce blog, ainsi que son contenu, m’ont été inspirés par des échanges avec un de mes étudiants de la première heure, Me Alain Tremblay. Je tiens à le remercier.

Microsynthèse critique des derniers amendements au projet de loi sur la « relance de l’économie »

Les derniers amendements au projet de loi no 61 sur la relance de l’économie viennent d’être publiés. En voici ma synthèse critique.

Mesures d’accélération

Est introduite à divers endroits de ce chapitre une exigence de détermination, de la part du ministre autorisant une telle mesure, de la nécessité proportionnelle de celle-ci. C’est par exemple le cas du ministre de l’Environnement et de la Lutte contre les Changements climatiques autorisant une mesure  d’accélération susceptible d’affecter la flore, qui devra ce faire « après s’être assuré que l’activité ne pouvait être réalisée ailleurs et avoir demandé les mesures de mitigation appropriées » (art. 20, al. 1).

Le pouvoir de déroger à la législation normalement applicable par la prise de mesures d’accélération est encore légèrement réduit de diverses manières. Par exemple, le pouvoir qu’on entend donner au gouvernement de déroger, par règlement, à la Loi sur la qualité de l’environnement n’est plus celui, matériellement indéterminé, de déroger à « certaines dispositions » de celles-ci, mais à ses seules dispositions (ou celles de ses règlements d’application) « relatives au régime d’autorisation environnementale préalable ou à la réhabilitation de terrains » (art. 15, al. 1). Qui plus est, les « dispositions de remplacement » prises par le règlement d’accélération ne devront plus prévoir une simple « protection adéquate », mais bien « le même niveau de protection » (ibid). En revanche, le critérium de la « réalisation plus rapide des projets » est ajouté aux considérations d’intérêt public qui doivent présider à la prise du règlement (ibid.).

La durée maximum prévue de l’étude parlementaire des projets de décret d’accélération relatifs aux projets de développement non listés à l’annexe est augmentée en passant d’une heure à trois heures (art. 4).

En matière de reddition de comptes sur la prise de mesures d’accélération, on prévoit maintenant le dépôt de rapports semestriels (aux six mois) plutôt que de seuls rapports annuels (art. 29). L’obligation d’ainsi rendre compte est étendue, au-delà du seul ministre responsable du projet profitant de la mesure, au ministre de l’Environnement et de la Lutte contre les Changements climatiques ansi qu’à celui des Forêts, de la Faune et des Parcs (art. 29.1).

Est réduite à un an plutôt que deux la durée de validité des mesures d’accélération. Il faut dire que cela demeure totalement disproportionné aux délais prévus aux dispositions de la Loi sur la santé publique relatives à l’urgence sanitaire, qui sont de 10 jours ou, avec l’assentiment de l’Assemblée nationale 30 jours (art. 119).

Il faut relever aussi la suppression du second alinéa de l’article 30, qui était une disposition crépusculaire qui prévoyait que les dispositions de ce chapitre II, relatif aux mesures d’accélération, cesseraient d’avoir effet cinq ans après la promulgation (sanction royale) de la loi. Certes, le nouvel article 30, alinéa premier, prévoit que le gouvernement ne pourra prendre de mesures d’accélération de projets non prévus à l’annexe que dans l’année suivant la promulgation de la loi, tandis que le second alinéa prévoit que de telles mesures devront commencer à être mises en œuvre dans les trois ans suivant leur adoption. Concernant les projets prévus à l’annexe, les mesures de leur accélération devront commencer à être mises en œuvre dans les trois ans suivant plutôt la promulgation de la loi. Faut-il comprendre que cette échéance s’appliquera aussi à la prise même (et non seulement à la mise en œuvre) de telles mesures, de sorte que les dispositions qui nous occupent peuvent effectivement se passer de la disposition crépusculaire prévue à l’origine sans pour autant devenir attributives de pouvoirs permanents? Est-ce donc même à dire que le pouvoir d’accélération des projets listés à l’annexe n’existera finalement que pendant trois ans plutôt que les cinq ans initialement prévus?

État d’urgence sanitaire

Le renouvellement prévu de l’état d’urgence sanitaire au sens de la Loi sur la santé publique n’est plus d’une durée indéterminé, mais s’étendrait jusqu’au 1er octobre (art. 31). Voilà qui demeure encore bien éloigné des contraintes temporelles prévues par l’article 119 de la Loi sur la santé publique. Le projet de loi confirme encore que le gouvernement pourra mettre fin à l’état d’urgence sanitaire avant ce terme, ce qui est déjà prévu à l’article 128 de la Loi sur la santé publique. Or celle-ci prévoit aussi, à son article 122, la possibilité pour l’Assemblée nationale de désavouer la déclaration d’état d’urgence sanitaire, qui doit normalement être prise par le gouvernement – même si pour au-delà de 10 mais au plus 30 jours, son renouvellement doit recevoir l’assentiment de l’Assemblée nationale. Puisqu’ici le renouvellement serait porté par la loi, il y aurait ambiguïté sur le maintien de ce pouvoir de désaveu qui est celui de l’Assemblée nationale. Les principes d’interprétation des lois et de résolution des conflits de lois feraient selon moi en sorte que l’article 128 de la Loi sur la santé publique ne serait pas rendu inopérant, autrement dit ne serait pas écarté par l’article 31 de la loi projetée dont il est ici question.

Une question dont j’aurais dû traiter dans mon dernier billet est celle de l’attribution, au gouvernement ainsi qu’à la ministre de la Santé et des Services sociaux, d’un pouvoir d’urgence sanitaire que ne prévoit aucunement la Loi sur la santé publique : celui de prendre « toute mesure transitoire visant à permettre, une fois l’état d’urgence sanitaire terminé, un retour à la normale de manière ordonnée » (art. 32, al. 1). Dans les amendements publiés aujourd’hui, la durée de validité prévue des mesures prises en vertu de ce pouvoir exorbitant passe de 90 à 60 jours. C’est un compromis plutôt mince. Normalement, les mesures transitoires doivent être prises à l’intérieur du cadre temporel de l’état d’urgence sanitaire prévu par la Loi sur la santé publique. 

La fameuse disposition de type Henry VIII, soit l’article 36, placé dans le même chapitre que les dispositions relatives au prolongement de l’état d’urgence sanitaire au sens de la Loi sur la santé publique, est aussi modifié. Sa portée est réduite : (1) le gouvernement ne pourrait plus modifier certaines dispositions législatives pour prévenir ou atténuer « toute conséquence », mais seulement « tout préjudice » découlant de la pandémie ; (2) est exclue de la gamme des modifications législatives autorisées la modification des délais judiciaires d’urgence adoptés avec le consentement du juge en chef du Québec en matière aussi bien civile (art. 27 du Code de procédure civile) que pénale (nouvel article 368.2 du Code de procédure pénale); (3) est abandonnée l’idée d’autoriser le gouvernement à modifier toute « règle dont l’application est difficilement réalisable ou trop onéreuse dans les circonstances découlant de la pandémie »; (4) est encore exceptée de ce pouvoir la modification de dispositions relatives à l’accélération des projets non prévus à l’annexe ; (5) en apparence, on pourrait   dire que n’est réduite qu' »un peu » la durée de validité de telles modifications, qui ne pourra plus s’étendre au-delà de 60 jours après la fin de l’état d’urgence sanitaire, contre 90 jours dans la version initiale du projet. Or, comme le renouvellement prévu de l’état d’urgence sanitaire n’est plus d’une durée indéterminée, mais jusqu’au 1er octobre seulement, il faut bien admettre qu’en réalité la durée de validité prévue des modifications législatives qui seront apportées par le gouvernement est considérablement réduite. J’attire toutefois l’attention du lecteur sur un point important. Rattaché à l’état d’urgence sanitaire, ce pouvoir va bien au-delà de ce que prévoient les dispositions de la Loi sur la santé publique qui définissent ce régime. En effet, non seulement ces dispositions ne permettent-elles pas techniquement de modifier la loi (mais seulement d’y déroger), mais encore elles n’attribuent de pouvoirs exceptionnels que pour protéger la santé de la population, et non pour prévenir ou réduire tout « préjudice découlant » d’une pandémie.

Dispositions modificatives

Au chapitre des dispositions modificatives, les amendements prévoient d’ajouter une section de deux articles (les art. 38.1 et 38.2) portant modifications permanentes de La loi sur les contrats des organismes publics. Cela s’ajoute aux modifications permanentes, prévues par la première série d’amendements, au régime des permis d’alcool et de la publicité des boissons alcoolisées. Il n’est pas recommandé d’apporter des modifications permanentes à la législation au terme d’une procédure normale de majorité simple pendant un état d’urgence. Autrement dit, on ne change pas les règles du jeu pendant la partie, sauf à la faveur du consentement d’une majorité qualifiée des joueurs.

Dispositions diverses et finales

Pour ce qui concerne l’obligation de publication des mesures, un amendement à l’article 49 exempte celle des mesures de portée individuelle. L’État de droit exige la publication préalable des normes juridiques afin que celles-ci puissent guider l’action des justiciables. De ce point de vue, l’exception du nouvel alinéa second de l’article 49 ne pose pas de problème, puisqu’on devine que la mesure exemptée sera notifiée au justiciable qui en fera l’objet. Sur un autre plan, en revanche, cela pourra se traduire par un manque de transparence. 

Le fameux article 50, relatif à la détermination par le gouvernement des conditions applicables aux contrats et sous-contrats régis par la Loi sur les contrats des organismes publics, est supprimé. Toutefois, un nouvel article 50.1 (qui remplace celui de la première série d’amendements) continue de prévoir la possibilité pour le gouvernement d’autoriser un organisme municipal à déroger aux dispositions applicables à ses contrats. De telles exemptions ne doivent valoir que pour deux ans, sauf celles relatives aux projets qui, sans être prévus à l’annexe, feront néanmoins l’objet de mesures d’accélération, exemptions qui vaudront pour trois ans.

Enfin, la fameuse immunité civile relative de l’article 51, qui était tout ce qu’il y avait de plus « standard » (même dans l’attribution d’un pouvoir normal), malgré l’indignation des journalistes, est maintenue, mais la technique législative de son attribution a changé : on renvoie maintenant simplement à l’article 123 de la Loi sur la santé publique, pour en importer le contenu.

***

Malgré ces amendements, mon appréciation critique globale demeure la même que dans mon dernier  billet. Le projet choque par sa forme, qui est de contournement de la Loi sur la santé publique. Il choque par l’ampleur des pouvoirs de dérogation à la loi dont il prévoit l’attribution au gouvernement et dont on ne voit pas la nécessité. (En quoi la relance économique doit-elle déroger aux lois relatives à l’expropriation, aux contrats publics et à l’environnement?) Il choque encore par la durée de validité prévue de mesures exceptionnelles d’une nécessité douteuse, durée considérablement réduite, mais toujours hors de proportion avec le cadre spécialement prévu pour la réponse aux pandémies qu’est celui des dispositions relatives à l’urgence sanitaire de la Loi sur la santé publique. Il continue donc de choquer par son paradoxe, qui le voit accompagner des mesures de « retour à la normale » par une poussée quantitative, qualitative et temporelle de l’exception. Cela dit, il est moins « hongrois », car il ne s’inscrit plus dans l’indétermination temporelle faisant craindre la pérennisation d’une urgence élargie.

Microsynthèse critique du projet de loi sur la « relance économique »

Voici l’heure (que j’espère) juste sur l’actuel projet de loi sur la relance économique.
  • L’essentiel à en retenir, c’est qu’il s’agit d’une espèce de désaveu des dispositions relatives à l’urgence sanitaire de la Loi sur la santé publique, loi qui ne sera pas formellement modifiée, mais aux (pourtant faibles) contraintes de laquelle on entend désormais déroger. Cela est donc fait en plein recours à ces dispositions de la Loi sur la santé publique. Bref, on change les règles du jeu, établies au préalable, pendant la partie. Normalement, en fait de bonnes pratiques, on ne fait cela qu’à la majorité qualifiée. (Couvert dans mon billet du 4 juin.)
  • L’autre dimension importante est qu’on prévoit ainsi écarter un contrôle parlementaire que les dispositions sur l’urgence de la Loi sur la santé publique prévoyaient déjà de manière insuffisante. (Couvert aussi dans mon billet du 4 juin.)
  • Le projet contient une disposition de type Henry VIII, autorisant le gouvernement à modifier certaines dispositions législatives, qui bien sûr ne comprennent pas celles de la loi habilitante projetée. La constitutionnalité d’un tel procédé est débattue par la doctrine. Cette habilitation est toutefois temporaire.
  • Il faut relever qu’il n’y a pas de modification permanente de la législation québécoise. La loi qu’on prévoit loi modifier, portant création d’un Centre d’acquisitions gouvernementales et « Infrastructures technologiques Québec », ne le serait que sur le moment de son entrée en vigueur. Une tendance inquiétante et paradoxale qu’avait relevée Karin Loevy dans son brillant ouvrage sur les pouvoirs d’urgence dans le monde, semble encore épargner les Québécois: voir les gouvernement, en situation de crise, non pas seulement gouverner sous moins de droit, mais profiter de la crise pour initier des réformes majeures et permanentes, renforçant les pouvoirs de l’exécutif et de l’administration publique. Il y a toutefois une exception: des amendements au projet prévoient maintenant des modifications permanentes à la législation ainsi qu’à la réglementation relatives aux permis d’alcool et la publicité des boissons alcoolisées. Mais je n’y ai rien vu de bien méchant.
  • En somme, la loi projetée donnerait au gouvernement des pouvoirs exorbitants, dérogatoires à la législation applicable à l’expropriation, aux contrats publics et à la protection de l’environnement, notamment. Elle le ferait temporairement, car la validité des mesures exceptionnelles serait en principe de deux ans. Deux ans, c’est une durée d’une tout autre catégorie que celle des 10 ou (avec l’assentiment de l’Assemblée nationale) 30 jours prévus par l’article 119 de la Lois sur la santé publique. Justement, il ne faut pas oublier non plus la durée maintenant indéterminée pendant laquelle le gouvernement pourra désormais exercer les vastes pouvoirs prévus aux dispositions de la Loi sur la santé publique relatives à la déclaration d’urgence sanitaire – jusqu’à ce qu’il décide d’y mettre fin.
  • La publication de *certains* *projets* de mesures exceptionnelles est facultative, mais celle des mesures *prises* demeure *toujours* obligatoire. En revanche, les mesures d’exception pourront être prises plus tôt que normalement après la publication du projet, le cas échéant, ainsi qu’entrer en vigueur dès leur publication.
  • Le projet choque par sa forme, qui est de contournement de la Loi sur la santé publique. Il choque par l’ampleur des pouvoirs de dérogation à la loi dont il prévoit l’attribution au gouvernement et dont on ne voit pas la nécessité. Il choque par la durée de validité prévue en réalité pour les mesures exceptionnelles à venir, soit en principe deux ans, mais indéterminée pour ce qui concerne les arrêtés qui seront pris aux termes des dispositions d’urgence de la Loi sur la santé publique. Il choque par son paradoxe, qui le voit accompagner des mesures de « retour à la normale » par une poussée quantitative, qualitative et temporelle de l’exception. Il a donc toutes les apparences d’une instrumentalisation « à la hongroise » de l’urgence.

Le projet de loi « visant la relance de l’économie » est une dérive

Le Québec est actuellement gouverné sous le régime exceptionnel des dispositions de sa loi sur la santé publique relatives à l’état d’urgence sanitaire (art. 118-130).

Ce régime consiste en l’attribution (dans les domaines de compétence provinciale évidemment) de pouvoirs exceptionnels (largement dérogatoires aux lois d’application normale) au gouvernement, à la ministre de la santé ainsi qu’au directeur « national » de la santé publique (art. 123-127).

La mise en œuvre de ce régime d’exception se fait par la prise d’une déclaration d’urgence sanitaire par le gouvernement. Continuer à lire … « Le projet de loi « visant la relance de l’économie » est une dérive »

L’équilibre vital entre droits individuels et intérêt collectif en temps de pandémie

Cet article a été écrit conjointement avec Marie-Claude Prémont, professeure titulaire à l’École nationale d’administration publique (ÉNAP)

Les dernières décennies nous ont habitués à un certain lyrisme des droits individuels, prompts à se mettre en croisade contre les pouvoirs de l’État. Il est donc normal de voir aujourd’hui le choc ressenti par les défenseurs des droits individuels que protègent les Chartes canadienne et québécoise des droits et libertés. Heureusement pour tous, les pouvoirs exceptionnels inscrits à la Loi sur la santé publique relèvent de la rarissime exception que personne ne pensait voir un jour émerger.

Pourtant, l’équilibre entre droits individuels et intérêt collectif fait partie de l’analyse régulière du droit constitutionnel, puisqu’il est placé en ouverture de la Charte canadienne (l’article 1) et se place au cœur de la « protection du bien-être général des citoyens du Québec » de la charte québécoise (article 9.1). Cette mise en équilibre entre les droits individuels et le bien-être collectif fait donc partie de l’exercice courant de l’analyse de l’action publique à la lumière des chartes. Ne l’oublions pas.

Mais encore, il faut savoir que le droit de la santé publique, de par sa nature intrinsèque, a pour raison d’être la protection de la collectivité, qui doit être son seul modus operandi. L’article 5 de la Loi sur la santé publique (RLRQ c. S-2.2) précise que les actions de santé publique « ne peuvent viser des individus que dans la mesure où elles sont prises au bénéfice de la collectivité ou d’un groupe d’individus ».  Les règles de la santé publique nous placent aujourd’hui de façon tragique devant l’urgence de la protection de la collectivité, que la plupart des pays du monde tentent, chacun à leur manière, de faire de façon ordonnée, en évitant la débandade ou le « sauve-qui-peut » susceptibles d’entraîner des dommages encore plus profonds à nos sociétés.

Des juristes soutiennent que certaines[1] ou toutes[2] les mesures sanitaires adoptées au Québec pour lutter contre la Covid-19 seraient inconstitutionnelles ou outrepasseraient les pouvoirs prévus à la Loi sur la santé publique, entraînant une violation illégale des droits et libertés individuels. Les tribunaux sont déjà saisis pour se prononcer sur ces importantes questions et d’autres demandes ne manqueront pas de défiler devant les instances judiciaires. Mais avant de tout condamner en brandissant le caractère liberticide du virus[3], revenons à la nature même des mesures de protection de la santé publique.

Adoptée il y a près de 20 ans, la Loi sur la santé publique comprend effectivement des pouvoirs exceptionnels dont l’analyse ne peut cependant faire l’économie de distinctions qui nous apparaissent centrales. Les pouvoirs conférés en cas de menace à la santé de la population se répartissent sous deux rubriques distinctes : la simple menace à la santé de la population et la menace grave. En cas de simple menace, un directeur régional de santé publique dispose de certains pouvoirs et peut effectivement ordonner l’isolement d’une personne réfractaire pour une période maximale de 72 heures.

Lorsque certains collègues soutiennent que l’isolement obligatoire de 14 jours, décrété pour les personnes ayant des symptômes de la Covid-19, est contraire à la durée maximale de 72 heures, ils ignorent la distinction fondamentale que fait la loi entre la simple menace et la menace grave.

Or, le Québec n’est pas face à une simple menace. La déclaration de l’état d’urgence sanitaire du 13 mars dernier s’appuie sur le constat de la menace grave à la santé de la population. Comment mettre en doute cet appel fait à l’échelle planétaire par l’Organisation mondiale de la santé (OMS) de lancer sans délai les mesures adéquates de protection des populations face à un virus que la science médicale ne peut arrêter, faute de traitement et faute de vaccin? En attendant le remède miracle de la médecine, seuls les pouvoirs publics peuvent agir au nom de la protection de la population toute entière. Non seulement le gouvernement du Québec peut utiliser les pouvoirs prévus aux articles 118 et suivants de la loi, mais il devait le faire.

Par la déclaration de l’état d’urgence sanitaire, nous sommes entrés dans un tout autre registre de la loi que celui de la simple menace. Le gouvernement ou la ministre, si elle y est habilitée, peut alors, et ce « malgré toute disposition contraire », prendre « sans délai et sans formalité » toute une série de mesures spécifiques, en plus de « toute autre mesure nécessaire pour protéger la santé de la population » (art. 123 de la loi). La limite des 72 heures ne s’applique plus. La mesure décrétée des 14 jours n’a rien d’arbitraire. Elle est fondée sur l’observation médicale de la période maximale d’incubation du coronavirus. Comment, dans ces circonstances, mettre en doute le caractère « nécessaire » de la mesure pour protéger la santé de la population? On entend aussi que, malgré tout, le décret ne peut imposer une mesure de confinement qui dépasse la période maximale de la déclaration de l’état d’urgence par le conseil des ministres, que la loi limite à dix jours à son article 119. Il y aurait donc excès de pouvoir de la part du gouvernement. Mais ce même article 119 précise que la période peut être renouvelée « pour d’autres périodes maximales de 10 jours ». La question du possible caractère ultra vires des décrets est importante. Mais, soulignons que les décisions subséquentes ininterrompues de renouvellement de l’état d’urgence sanitaire démontrent que non seulement le gouvernement a respecté les limites prévues à la loi en se limitant à chaque fois au plafond des 10 jours, mais aussi qu’il a toujours eu l’intention de respecter la loi.

L’interdiction d’accès à certaines régions serait aussi une mesure illégale, soutiennent les pourfendeurs des mesures exceptionnelles. Pourtant, l’article 123 de la loi permet spécifiquement au gouvernement d’interdire ou limiter l’accès à tout ou partie du territoire concerné par la menace. Certains croient qu’une telle mesure devrait s’inscrire dans une loi fédérale puisqu’il y a atteinte à la liberté de mouvement protégée par l’article 6 de la Charte canadienne dont la violation ne pourrait se justifier que dans une loi adoptée par le Parlement fédéral, ajoute-t-on. Cette vision plutôt saugrenue, pour utiliser une litote, équivaut à dire que seul le fédéral pourrait agir pour mettre en œuvre une loi du Québec! La charte canadienne précise qu’on ne peut contrevenir aux droits qui y sont protégés que par une règle de droit (article 1). Aucun tribunal n’a jamais retenu l’idée que seul le parlement canadien pouvait adopter une telle règle de droit et que les provinces devaient toujours en déférer au Parlement fédéral pour circonscrire les droits individuels. De toute façon, il n’est pas utile de palabrer davantage sur cette interprétation, puisque ce même article 6 de la Charte canadienne précise que la liberté de mouvement à travers le pays est subordonnée aux lois des provinces, en autant qu’elles ne fassent pas de distinction fondée principalement sur la province actuelle ou antérieure de résidence des personnes. Rien de tel n’apparaît aux décrets du Québec.

D’autres arguments sont avancés pour mettre en doute la légalité des mesures ou de leur application. Les tribunaux auront en temps utile l’occasion de discuter de ces questions pour notre bénéfice collectif. Il faut se réjouir que la préoccupation du respect de la règle de droit s’exprime et aura l’occasion de se faire entendre devant toutes les tribunes appropriées.

Les trop nombreuses personnes endeuillées par la Covid-19 comme celles terrées autant par la peur que par un décret gouvernemental n’ont certes que faire des débats scholastiques sur l’étendue des pouvoirs exercés; mais en ces temps où tant de sacrifices sont consentis par la collectivité, il est sain que ces discussions se tiennent néanmoins. Il faut certes espérer que les conditions seront bientôt réunies pour permettre à l’Assemblée nationale de reprendre son travail et débattre à son tour des meilleures conditions à adopter en ces temps de crise, puisque c’est d’abord là que doit continuer à respirer la démocratie, pour l’instant mise sous respirateur artificiel juridique afin de survivre.

 

[1] Martine Valois, « Droit et urgence ne font pas bon ménage », LaPresse, 14 avril 2020; Alain-Robert Nadeau, « État d’urgence et État de droit », Le Devoir, 16 avril 2020.

[2] Gabriel Béland, « Un avocat veut forcer Québec à ‘déconfiner’ », LaPresse, 21 avril 2020 (https://www.lapresse.ca/covid-19/202004/21/01-5270281-un-avocat-veut-forcer-quebec-a-deconfiner.php).

[3] Gabriel Béland, « Le virus liberticide », LaPresse, 19 avril 2020 (https://www.lapresse.ca/covid-19/202004/18/01-5269975-le-virus-liberticide.php).

Urgence sanitaire et droit : se poser les bonnes questions

Le 16 juin 2019, le législateur québécois recourait au fameux article 33 de la Charte canadienne des droits et libertés afin de suspendre, à l’égard de la Loi sur la laïcité de l’État qu’il adoptait, tous les droits et libertés constitutionnels pouvant l’être.

Le 13 mars 2020, le gouvernement québécois déclarait l’état d’urgence sanitaire en vertu des articles 118 à 130 de la Loi sur la santé publique – une loi qui est loin de se réduire à l’urgence – mais cette déclaration ne s’est pas accompagnée de l’adoption, par le législateur québécois, de dispositions dérogatoires aux droits et libertés constitutionnels aux termes de l’article 33 de la Charte canadienne. Conformément à la loi, l’état d’urgence déclaré par le gouvernement pour une période d’au plus 10 jours a été renouvelé quatre fois, sans que le législateur québécois ne puisse considérer suspendre les droits constitutionnels.

La suspension des droits n’aurait rien eu pour rassurer la population. Mais il y a quelque chose de paradoxal dans la comparaison que je viens de faire, du moins si l’on me concède que l’actuelle pandémie mondiale est plus grave que le port de signes religieux. En d’autres termes, le Québec est disposé à déroger aux droits constitutionnels en situation normale, mais ne le fait pas en situation d’urgence. Ce paradoxe est l’occasion, pour les défenseurs de l’État de droit, de prendre un peu de recul, tenter d’appréhender globalement la situation et bien réfléchir avant de se rassurer par la présente non-dérogation aux droits constitutionnels fondamentaux pour cause d’urgence sanitaire. Plutôt que d’être purement contingent, contextuel ou pour ainsi dire vernaculaire, le paradoxe de la situation actuelle pourrait s’ancrer dans un autre qui demeure, depuis des siècles, une question juridique fondamentale. Continuer à lire … « Urgence sanitaire et droit : se poser les bonnes questions »

Urgence et droit n’ont jamais fait bon ménage, mais la Loi sur la santé publique compte certes d’importants défauts (réponse à Martine Valois)

Dans l’édition du 14 avril du quotidien La Presse, ma collègue (et amie) Martine Valois faisait paraître un texte intitulé « Droit et urgence ne font pas bon ménage ». J’aimerais répondre à certaines thèses qu’elle y défendait et leur en ajouter quelques autres au sujet de la situation actuelle de l’État de droit au Québec. Continuer à lire … « Urgence et droit n’ont jamais fait bon ménage, mais la Loi sur la santé publique compte certes d’importants défauts (réponse à Martine Valois) »

La gouvernance de l’état d’urgence sanitaire au Québec

Pour la première fois dans l’histoire, le gouvernement du Québec a déclaré l’état d’urgence sanitaire, un régime d’exception prévu à la Loi sur la santé publique et pouvant s’appliquer seulement s’il existe une menace grave à la santé de la population, réelle ou imminente. C’est malheureusement le cas de la Covid-19. Tout au long de cet état d’urgence sanitaire, le gouvernement pourra ordonner, « sans délai et sans formalité », toute mesure nécessaire pour protéger la santé de la population, malgré toute disposition contraire prévue dans une loi québécoise. Dans cette situation hors du commun, les questions suivantes se posent en force : existe-t-il des mécanismes pour freiner la locomotive sanitaire dans l’éventualité où elle s’emballerait trop? Qui sont les personnes habilitées à prendre les décisions en contexte d’urgence et doivent-elles rendre des comptes?

D’abord, le pouvoir de déclarer un état d’urgence sanitaire appartient au gouvernement, qui n’a pas besoin d’obtenir l’approbation de l’Assemblée nationale pour ce faire. La déclaration entre en vigueur dès qu’elle est exprimée et prévaut pour une période maximale de dix jours; en l’occurrence du 13 au 22 mars dernier. La rapidité est une dimension centrale de l’état d’urgence sanitaire. D’ailleurs, si le gouvernement n’avait pas réussi à se réunir en temps utile, la ministre de la Santé et des Services sociaux, Danielle McCann, aurait pu déclarer elle-même l’état d’urgence sanitaire pour une période maximale de 48 heures, selon la loi. Tant qu’il le jugera nécessaire pour protéger la population de la Covid-19, le gouvernement pourra renouveler la déclaration d’état d’urgence sanitaire pour d’autres périodes maximales de dix jours ou, avec l’assentiment de l’Assemblée nationale, pour des périodes maximales de trente jours; pour l’instant, la déclaration est prolongée jusqu’au 29 mars. Cependant, si les élus jugent que l’état d’urgence sanitaire n’est plus fondé, ils pourront à tout moment désavouer la déclaration du gouvernement par un vote et le désaveu prendra effet le jour même de l’adoption de la motion. Voilà un important garde-fou prévu dans la loi.

L’expertise est également une dimension importante de ce régime d’exception. Tous les pouvoirs d’urgence ne sont pas forcément exercés par le gouvernement, puisque la ministre de la Santé et des Services sociaux peut elle-aussi être habilitée à les exercer. D’ailleurs, la déclaration du 13 mars dernier l’habilite à faire les dépenses et conclure les contrats qu’elle juge nécessaires, prendre toute mesure requise pour s’assurer que le réseau de la santé et des services sociaux dispose des ressources humaines nécessaires et même, toujours sans délai et sans formalité, « ordonner toute autre mesure nécessaire pour protéger la santé de la population ». Aussi, la ministre est tenue d’agir avec l’assistance du directeur national de santé publique (DNSP), un poste de sous-ministre adjoint occupé impérativement par un médecin titulaire d’un certificat de spécialiste en santé communautaire[i], en l’occurrence le Dr. Horacio Arruda. Effectivement très sollicité dans cette lutte à la Covid-19, la loi prévoit même que les ordres ou directives de ce dernier doivent être exécutés de la même manière que ceux de la ministre (art. 124(2)).

On constate rapidement l’immense discrétion dont bénéficient les autorités gouvernementales. La loi ne prévoit pas de pouvoirs spécifiques devant être exercés à des moments donnés dans la gestion d’une urgence, ni d’ordre particulier de mesures à prendre; les décisions se prennent au cas par cas, ce qu’on constate aisément lors des points de presse du gouvernement. Par exemple, la loi ne donne pas de marche à suivre pour établir une priorisation de certains patients dans l’éventualité où il y aurait une pénurie d’équipement médical. Par conséquent, les décisions quant aux mesures à appliquer ne sont pas tellement prises en vertu de règles de droit, plutôt que selon des considérations scientifiques, politiques et d’acceptabilité sociale. On peut dès lors imaginer la prolifération de directives, de plans, de guides et autres outils de gouverne pour structurer la réponse sanitaire et palier à ce silence de la loi, aussi bien-fondé puisse-t-il être. Ainsi, les questions éthiques concernant les mesures adoptées se poseront peut-être avec beaucoup plus d’insistance que les questions de légalité au fil de l’urgence. Qui plus est, le gouvernement, la ministre de la Santé et des Services sociaux ou toute autre personne ne peut être poursuivi en justice pour un acte accompli de bonne foi dans l’exercice ou l’exécution de ces pouvoirs (art. 123(3)).

Cette réalité renforce la nécessité de transparence et de reddition de compte. À cet égard, toute déclaration d’état d’urgence sanitaire et tout renouvellement doit être publié à la Gazette officielle du Québec et la ministre de la Santé et des Services sociaux doit prendre les meilleurs moyens disponibles pour en informer la population. Cette transparence devra aussi être assurée lorsque l’état d’urgence prendra fin. À ce moment, la ministre de la Santé – et non le gouvernement – déposera un rapport d’événement à l’Assemblée nationale, dans les délais prévus à la loi. Ce rapport devra notamment préciser les mesures d’intervention appliquées et les pouvoirs exceptionnels exercés pour combattre la Covid-19. Fait intéressant : la loi n’exige pas que le rapport fasse état d’un bilan des effets de l’état d’urgence sanitaire sur la population.

Adoptées en 2001 et jamais appliquées auparavant, les dispositions encadrant l’état d’urgence sanitaire sont en train d’être dépoussiérées à vitesse grand V, sans aucune jurisprudence et sans littérature substantielle permettant de les éclairer, ni d’échanges parlementaires enrichissants entourant leur adoption. Chose certaine, dans les prochains mois, nous saurons davantage si elles mériteraient ou non d’être révisées.

Vous pouvez également lire mon autre billet de blogue intitulé « Lutte à la Covid-19 : quelles sont les règles du jeu ? » https://blogueaquidedroit.ca/2020/03/12/lutte-au-covid-19-quelles-sont-les-regles-du-jeu/

[i] Loi sur le ministère de la Santé et des Services sociaux, LRQ, c. M-19.2, art.5.1(2).

État de droit et état d’urgence dans l’histoire de la pensée juridique : notes critiques de lecture de Jhering

Après les attentats terroristes du 11 septembre 2001, l’état d’urgence ou d’exception avait déjà été réactualisé dans la discussion savante et critique sur le rapport du droit au politique, au social et au vivant. Le philosophe Giorgio Agamben avait d’ailleurs fait paraître en 2003 son fameux livre sur la question. Des attentats plus récents, dont celui de 2015 contre Charlie Hebdo, ont posé la question de la pérennisation de l’état d’urgence. Voilà que l’actuelle pandémie pose de nouveau la question, sous la forme cette fois de l’urgence sanitaire. Or, dans l’intervalle, les esprits juridiques les plus lucides, dont ma collègue la professeure Jocelyn Stacey, s’étaient déjà attelés à penser l’urgence environnementale.

Quelle est, au juste, cette question philosophico-juridique de l’état d’urgence ou d’exception qu’il vaudrait qu’on se pose ou repose dans les circonstances actuelles ? C’est ni plus ni moins que la question de l’État de droit libéral, de sa valeur, mais aussi de ses limites et de sa cohérence. C’est bien sûr la question du juste équilibre entre, d’une part, les droits et libertés individuels (procéduraux notamment) et, de l’autre, les conditions biologiques et sociales d’existence de l’individu. C’est enfin, plus précisément peut-être, la question du paradoxe de Carl Schmitt. Ce dernier auteur est célèbre de sa critique assassine de l’État de droit libéral et parlementaire et de sa relativisation extrême du rôle du droit positif, auquel il a opposé la réalité profonde de la « politique » comme « décision existentielle », comme réalisation de la destinée d’un « peuple », comme établissement d’un « ordre concret » ou encore comme mise en œuvre de la volonté d’un « guide » (Fürher). Son paradoxe de l’état exception est le suivant : il est impossible pour le droit d’encadrer le pouvoir politique de décider de la situation exceptionnelle (et de décider dans une telle situation). Que le droit public, constitutionnel et administratif, moderne n’ait guère d’autre choix que de prévoir sa propre suspension ne ferait donc que révéler la vanité de l’État de droit libéral moderne, qui veut absorber la pourtant irréductible réalité et fondamentalité de la politique. C’est encore à Schmitt que doivent répondre les standards mondiaux du droit constitutionnel relatif à la protection des droit fondamentaux dans les situations d’urgence ou la thèse, même empirique, de la compétence constitutionnelle d’urgence comme principe universel de la « nonabsolutist western legal tradition », selon la typologie dressée par John Ferejohn et Pasquale Pasquino. Doivent aussi répondre à Schmitt les thèses de David Dyzenhaus sur la légalité administrative en situation d’urgence, thèses que mobilise d’ailleurs Jocelyn Stacey dans ses travaux sur l’urgence environnementale.

Pour Schmitt, la norme juridique n’a de force et de sens que dans la décision de son adoption et de son application qui, s’agissant d’une norme, ne sera envisagée que tant que le décideur politique, le souverain, sera d’avis que la situation est normale. Est donc « souverain celui qui décide de la situation exceptionnelle » (Théologie politique, 1922, p. 15). Et cette décision, qui emporte la suspension du droit, ne saurait avoir celui-ci pour fondement. De l’avis du juriste allemand, « le souverain […] est en marge de l’ordre juridique normalement en vigueur tout en lui étant soumis, car il lui appartient de décider si la Constitution doit être suspendue en totalité » (TP, p 17). L’auteur est d’avis que la possibilité d’abolir le souverain dans les faits n’est pas une question juridique (ibid.), mais que, tant que le souverain existe dans les faits, jamais le droit ne saura, comme le veulent « les tendances » modernes, le priver de son pouvoir de décider de la situation d’exception extrême ou autrement absolue, qu’il distingue de « quelque urgence proclamée ou quelque état de siège » (TP, p. 16). Cela dit, tout en l’opposant au « droit », Schmitt veut faire entrer le pouvoir souverain relatif à l’exception absolue dans le champ de réflexion « juridique », en associant le juridique à une idée plus large d’ « ordre » pour le distinguer du « chaos » ou de l’ « anarchie ». C’est ainsi qu’il prétend avoir résolu le paradoxe :

Mais comment l’unité et l’ordre systématiques peuvent-ils se suspendre eux-mêmes ? Voilà qui est difficile à construire, et pourtant il s’agit d’un problème juridique tant que la situation exceptionnelle se distingue du chaos juridique ou d’une anarchie quelle qu’elle soit. À l’évidence, la tendance de l’État de droit à régler si possible dans le détail la situation exceptionnelle signifie rien de moins qu’une tentative de description précise du cas où le droit se suspend lui-même. (p. 24)

Au début du XXe siècle, Schmitt ne s’appuyait pas sur Jhering. Pourtant, demeurée inachevée, l’œuvre de Jhering devait, bien avant celle de Schmitt, finir par accorder une place centrale à la situation d’exception, mais au sein d’une conception réduisant le droit à un simple et relatif moyen de préservation et d’accompagnement de l’évolution de la société. Et Jhering n’était pas un auteur mineur, loin de là. Continuer à lire … « État de droit et état d’urgence dans l’histoire de la pensée juridique : notes critiques de lecture de Jhering »

Mesures d’urgence et pandémie du coronavirus : quels sont les droits des travailleuses et travailleurs?

Ce billet répond à un certain nombre de questions qu’on m’a posées, notamment lors des entrevues ici, ici et ici. Le gouvernement fédéral et celui du Québec ont chacun annoncé qu’ils prendraient des mesures d’urgence afin de soutenir les travailleuses et travailleurs pendant la pandémie. En date d’aujourd’hui, les détails de ces mesures sont inconnus et la situation risque d’évoluer dans les prochains jours. J’ajouterais alors des précisions à la fin du billet lorsque ces informations deviennent disponibles.

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