À qui de droit

Le Québec peut-il, comme le prétend l’article 159 de l’actuel projet de loi no 96, modifier seul la constitution canadienne de manière à faire du français l’unique langue officielle de la province? Qu’on le regrette ou non, la réponse à cette question est fort simple: non.

Pourquoi? Parce que la Loi constitutionnelle de 1982 prévoit ce qui suit:

Le statut formellement constitutionnel de l’anglais et du français au Québec est d’ailleurs prévu à l’article 133 de la Loi constitutionnelle de 1867, qui fait de ces deux langues des langues parlementaires, législatives et judiciaires. En voici le texte :

Peut-on faire davantage officiel? Difficilement. Voir d’ailleurs à ce sujet les arrêts Blaikie de 1979 et de 1981, ainsi que l’arrêt McDonald de 1986.

Au demeurant, un législateur ordinaire, dans l’exercice de la compétence prévue à l’article 45 de la Loi constitutionnelle de 1982 par exemple, ne peut pas, sous prétexte de dispositions « déclaratoires », s’approprier, pour les détourner, les effets symboliques accessoires des dispositions de la (vraie) loi constitutionnelle en tant que loi suprême du Canada. Sur ces notions, voire le court article de Patrick Baud, Éléna S. Drouin et moi avons fait paraître dans le Constitutional Forum. Mais c’est en vertu du principe de constitutionnalisme, reconduit et confirmé par le paragraphe 52(1) de la Loi constitutionnelle de 1982, qu’une loi ordinaire ne peut pas même détourner les effets accessoires des dispositions de la loi suprême. Pour qu’il en soit autrement, il faut que ce soit prévu dans celle-ci (comme à l’article premier de la Loi constitutionnelle de 1982) ou admis suivant un « test » jurisprudentiel (tel celui de l’arrêt Sparrow, relatif aux droits constitutionnels reconnus aux peuples autochtones à l’article 35 de la Loi constitutionnelle de 1982, ou encore ceux relatifs à la résolution des conflits de compétences). En dehors de ces exceptions, du reste, il faut se souvenir que les dispositions de la loi suprême (y compris dans leur rapport de conditionnement de validité de la loi ordinaire), doivent être interprétées de manière « architecturale » ou fonctionnaliste, à la lumière de leur objet respectif et propre au sein d’un ensemble cohérent. Inutile, donc, d’insister de manière littérale sur l’emploi du mot « usage », au paragraphe 43b) de la Loi constitutionnelle de 1982, pour tenter de lui faire se dérober une simple « déclaration » de « langue officielle » unique. Dans le Renvoi relatif à la Loi sur la Cour suprême, art 5 et 6 (au par. 106), la majorité a souligné que l’affirmation qu’une disposition est déclaratoire n’écarte pas la possibilité que cette disposition soit incompatible avec la Constitution si son dessein ou son effet est de modifier la Constitution sans se conformer aux procédures de modification prévues par celle-ci.

Le 20 avril 2021, le juge Blanchard a rendu la décision de la Cour supérieure sur la validité de la loi dite « loi 21 » sur la laïcité de l’État.

On sait qu’une fois la décision rendue, elle n’appartient plus au juge. Discrétion judiciaire oblige, le juge n’accepte pas d’entrevues, il ne se présente pas en commission parlementaire, il n’est pas présent sur les médias sociaux. Cela est conforme au principe de l’indépendance judiciaire. Mais l’envers de la médaille est que sa décision peut être critiqué de toutes parts, sans qu’il puisse réagir. Ainsi, 24 heures après le jugement, les journalistes exigeaient une réaction des politiciens. Le premier ministre, manifestement, n’a pas eu le temps de bien lire et bien comprendre une décision de plus de 200 pages. Il n’est d’ailleurs pas juriste. N’empêche, il a été obligé d’avoir la réaction du parfait politicien : dire qu’il était déçu de ne pas avoir gagné sur tous les points, et déclarer vouloir aller en appel. De même les partis d’opposition se devaient de trouver un point faible dans la décision et se draper du manteau du nationalisme québécois.

Les chroniqueurs s’en donnent à cœur joie. Michel David, du Devoir, pourtant pas connu pour des idées extrêmes, écrit dans sa chronique du 22 avril que la question des de savoir qui, des juges ou du gouvernement élu, décidera des questions de laïcité de l’État. Il met aussi en doute le choix du juge Blanchard pour décider cette cause, lui « qui avait aussi clairement annoncé ses couleurs » dans une décision antérieure.

Le juge Blanchard fait pourtant bien ressortir que la question en jeu est d’abord politique. Il appartient au gouvernement au pouvoir de faire les choix politiques pour l’ensemble de la société : veut-on rester une province à l’intérieur du Canada ou fonder un nouveau pays, quel système de santé et d’éducation veut-on mettre en place, etc, etc. Et il a raison de dire que ces questions se règlent ultimement aux urnes : c’est le gouvernement élu par la population qui doit faire les choix politiques. Mais il n’a pas le choix : la question posée est aussi juridique. Le Canada est doté d’une constitution formelle, composée de deux lois qui sont juridiquement au-dessus des autres. L’une d’elles contient une liste de droits dits fondamentaux. Le juge se devait donc de vérifier si la loi 21 empiétait sur une ou l’autre des dispositions de la Loi constitutionnelle de 1982.

On aurait aussi avantage à lire attentivement ses remarques sur l’impact des sondages, des avis d’experts en divers domaines, et au droit international. Il rappelle, bien justement, qu’il n’est pas à la remorque des sondages. Les témoignages d’experts sont valables dans leur domaine, par exemple l’histoire, mais cela ne doit pas empêcher le juge de trancher lui-même la question juridique. Le droit international peut aussi être parfois utile, pertinent, mais il n’a pas préséance sur le droit interne.

De même pour ses propos sur le stare decisis. La Cour suprême a décidé voici longtemps que le parlement qui veut utiliser le mécanisme prévu à l’article 33 de la Loi de 1982 n’a aucune justification à fournir. Le juge Blanchard peut mentionner, en passant, qu’à son avis les gouvernements abusent parfois de ce mécanisme, mais il a raison de se ranger derrière l’avis de la Cour suprême. Ce n’est pas son choix.

On remet aussi en doute sa décision sur l’interprétation de l’impact de la loi sur les députés. On dit qu’une fois une personne élue comme député, elle serait tenue au respect du Règlement des débats de l’Assemblée nationale, et aux privilèges parlementaires, de sorte qu’elle n’aurait pas de choix que ne porter aucun signe religieux. Peu importe l’article de la Charte sur la liberté de religion. Il n’y aurait aucun comflit, point à la ligne. On a aussi critiqué son interprétation trop étroite, dit-on, de l’article 28 de la Charte, sur l’égalité homme-femme, mais trop créative de l’article 29 sur le droit aux écoles confessionnelles. A mon humble avis, le juge a fait ce qu’il devait faire : donner, au meilleur de sa connaissance, la réponse juridique à la question juridique qu’on lui a posée. Les commentateurs devraient faire attention avant de lancer des : « le juge s’est trompé », « le juge n’a pas compris », « le juge n’a pas vu », etc, etc, comme si la réponse à la question posée était évidente. Le juge Blanchard a fait son travail de juriste, au meilleur de sa connaissance. On verra si un autre tribunal en arrive aux mêmes conclusions. Mais ne lançons pas la pierre à une personne simplement parce qu’elle ne dit pas ce que nous aurions aimé entendre! Ce n’est pas une peuve d’erreur….

The Québec Court of Appeal errs in thinking the Charter prevents the imposition of, in effect, life imprisonment without parole

By Léonid Sirota & Maxime St-Hilaire, crossposted from Double Aspect

What punishment is just for someone who takes the lives of many other human beings? And what punishment for such a person is constitutional? In Bissonnette v R, 2020 QCCA 1585answers the latter question, and its answer is at odds with the answer to the former. In an unattributed unanimous opinion, the Court holds that a provision of the Criminal Code that allowed―but did not require―sentencing judges to stack minimum parole ineligibility periods imposed for multiple counts of first-degree murder is unconstitutional. The Court finds that the very possibility of such stacking is cruel and unusual punishment prohibited by section 12 of the Canadian Charter of Rights and Freedoms, and a deprivation of liberty and security of the person contrary to the principles of fundamental justice prohibited by section 7 of the Charter.

The sentencing judge in R v Bissonnette, 2019 QCCS 354 thought that the ordinary sentence of life imprisonment without parole eligibility for 25 years would not have been adequate. However, he also found the stacking of multiple 25-year periods constitutionally objectionable, and took it upon himself to rewrite the Criminal Code so as to give himself the discretion to fashion what he took to be the appropriate sentence of life imprisonment without parole for a 40-year period. The Crown appealed the finding of unconstitutionality, while Mr. Bissonnette appealed the sentencing judge’s remedy (which the Crown defended as an alternative).

The Court of Appeal first considers whether the stacking of parole ineligibility periods amounts to cruel and unusual punishment. In its view, the fact that such stacking is not required and can be ordered at a judge’s discretion does not remedy its constitutional defects: “notwithstanding the existence of a discretionary power by which the judge can refrain from imposing a cruel and unusual sentence, the provision is invalid simply because it authorizes a judge to impose such a sentence”. [79] It clarifies, however, that a discretionary sentence that will be cruel and unusual in some cases ought to be upheld if it will nevertheless be proportionate in others. Thus “the question to be resolved is this: are there situations in which it would not be cruel and unusual to impose minimum parole ineligibility periods of 50, 75, 100, 125, 150, indeed 1,000, years?” [89]

The Court takes the position that there are no such situations. Indeed, in its view, the idea is simply irrational. For one thing, “the number of victims to be used as a basis for a judge to stack periods of ineligibility is a legislative choice that is difficult to reconcile with the sentencing criteria in place in Canada”. [91] The possibility of a court “imposing a parole ineligibility period that highly exceeds the life expectancy of any human being” [92] is particularly disturbing. For the Court of Appeal, “[a] court must not make an order that can never be carried out”, because this “brings the administration of justice into disrepute” and amounts to “senselessness” that “is, in and of itself, cruel and unusual punishment … degrading because of its absurdity”. [93] Indeed, even a sentence of life imprisonment without parole “is at least tied to the lifetime of a human being, while ineligibility periods totalling 100 years and more have nothing in common with the duration of a human life”. [95]

But the problem the Court sees with stacked parole ineligibility periods, even just two, is more than just irrationality. It also has to do with the possibility that a rehabilitated offender would be denied the opportunity to apply for parole:

An inmate rehabilitated after 25 years and not eligible to apply for parole before a second 25-year period would, in all cases, be subject to cruel and unusual treatment. The excessive length of the unnecessarily prolonged incarceration would be grossly disproportionate. … [107]

For the Court of Appeal, “preventing a reformed accused from having genuine access to the parole application process” [111] is in itself a fatal constitutional flaw, compounded by the fact that the sentencing “judge is not in a position, barring speculation, to genuinely know the likelihood that the accused will be rehabilitated in 25 years. He is in an even worse position, if that is possible, when dealing with a period of 50 years.” [110] This flaw cannot be justified under section 1 of the Charter.

The Court then turns to section 7 of the Charter. It notes that sentencing judge’s findings that not only are stacked parole ineligibility periods a deprivation of liberty, but also that “an actual irreducible sentence of imprisonment for life” [117] produce psychological impacts that amount to a deprivation of the prisoners’ security of the person are not challenged. The issue is whether these deprivations accord with principles of fundamental justice.

The Court of Appeal does not follow the judge below in accepting the protection of human dignity as a principle of fundamental justice and finding that it too has been breached. For it, two such principles are at play: the prohibitions on overbreadth and gross disproportionality. Both are assessed relative to the objective of the impugned legislation. The purpose of allowing sentencing judges to stack parole ineligibility periods for multiple murders is to “(1) protect society from the most incorrigible killers, and (2) restore the balance between the rights of victims and those of multiple murderers and acknowledge the value of ‘every life lost’”. [135]

The Court finds that the possibility of stacking parole ineligibility periods is overbroad “because it applies to all multiple murderers, regardless of the specific circumstances of each case”, [139] and not “only to psychopaths, organized crime hitmen or incorrigible murderers”. [140] Some might be sentenced to extended parole ineligibility without being unusually dangerous. The rule thus produces effects not rationally connected to its ostensible objectives, and so is overbroad. Nor is the stacking of parole ineligibility periods rationally connected to acknowledging every victim, since in any case a person so sentenced is likely or bound to die before all of the consecutive periods have elapsed. Such sentencing is also grossly disproportionate to its stated objectives. The overbreadth and gross disproportionality cannot be justified in a free and democratic society.

The last question for the Court is that of the remedy. Unlike the judge below, it holds that it must simply declare the possibility of stacking ineligibility periods invalid, “without being rewritten by the courts”. [186] It is clear that Parliament considered and rejected the solution adopted by the sentencing judge ― granting judges discretion as to the duration of parole ineligibility beyond the usual 25 years for a first-degree murder. It would not be appropriate for courts to impose it anyway.

In our view, the Court of Appeal’s judgment is less troubling than that of the Superior Court, which we criticized here. In particular, it is important to note that the Court takes the correct approach to the question of the remedy ― assuming, of course, that its conclusion of unconstitutionality is also correct. But it is not. The Court of Appeal’s reasoning on the issue of constitutionality misapprehends the inquiry and consequently falls into doctrinal error, as well as moral myopia.

Indeed, its most fundamental flaw is one that it ascribes to the legislation it pronounces unconstitutional: a refusal to engage with the circumstances and deserts of the individual accused. The very first sentence of the Court’s reasons proclaims that

[t]his judgment is not about the horror of Alexandre Bissonnette’s actions on January 29, 2017, nor even about the impact of his crimes on an entire community and on society in general; it is, rather, first and foremost, about the constitutionality of a provision of the Criminal Code. [1]

The Court subsequently adds that “[t]he analysis of the provision’s constitutionality must be carried out independently of the appellant’s case, notwithstanding the horror of his actions”. [54] The Court no doubt means this as a reminder that even the worst wrongdoers have rights under the Charter, which must be not be overlooked by focusing on their wrongdoing alone. That is true, so far as it goes. But there is a reason why Canadian courts normally assess the constitutionality of legislation on the facts of particular cases rather than in the abstract. This case, which is, pace the Court of Appeal, about the sentencing of man who murdered six worshippers at a mosque in Québec City and injured 19 others, ought to have been a reminder of that fact. 

In the Supreme Court’s first explication of section 12 of the Charter in R v Smith, [1987] 1 SCR 1045, Justice Lamer (as he then was) wrote that

[i]n assessing whether a sentence is grossly disproportionate, the court must first consider the gravity of the offence, the personal characteristics of the offender and the particular circumstances of the case in order to determine what range of sentences would have been appropriate to punish, rehabilitate or deter this particular offender or to protect the public from this particular offender. … Section 12 ensures that individual offenders receive punishments that are appropriate, or at least not grossly disproportionate, to their particular circumstances. (1073)

In other words, contrary to the Court of Appeal’s approach, the offence and the offender ― including “the horror of his actions” are the primary consideration in assessing an alleged infringement of section 12. The Supreme Court has followed this approach more recently too, including in R v Boudreault, 2018 SCC 58, [2018] 3 SCR 599. The Court of Appeal neglects “to determine what range of sentences would have been appropriate to punish, rehabilitate or deter this particular offender”, and this failure warps its subsequent analysis.

In particular, the Court of Appeal is single-mindedly focused on the issue of rehabilitation as the overriding consideration in deciding whether stacked parole ineligibility periods can ever be a constitutionally acceptable punishment. But, focusing on the facts before it, the Court ought to have remembered that ― as Justice Lamer suggested in Smith ― rehabilitation is not necessarily the primary factor in deciding on a fit sentence. Sometimes, the need to punish will dominate. This is not a crass desire for vengeance, but a recognition that different circumstances ― different offenses and different offenders ― call for different responses on the part of society.

A comparison with the sentencing judgment of the New Zealand High Court in the case of the Christchurch mosque shooter, R v Tarrant [2020] NZHC 2192, is relevant. As one of us (Sirota) has explained here, in that case Justice Mander found that

no minimum period of imprisonment would be sufficient to satisfy the legitimate need to hold [the shooter] to account for the harm [he] ha[d] done to the community. Nor [would] minimum term of imprisonment would be sufficient to denounce [his] crimes. [179]

Ironically, the Court of Appeal refers to the Christchurch shooting, noting in a footnote that “the Christchurch massacre (51 victims) could have resulted in a period of 1,275 years” of parole ineligibility. For the Court this is self-evidently absurd. But for the judge who actually sentenced its perpetrator only a sentence of life imprisonment without parole would have sufficed.

This illustrates the fact the Court of Appeal has no regard to deserts of the man before it ― in violation of another cardinal principle of sentencing, that of the indivudalization of the sentence. It is also confused about the significance of the fact that a sentencing judge retains the discretion as to whether to sentence a given offender to a stacked period of parole ineligibility, at one point suggesting that this discretion is of no significance. Like it or not, Parliament enacted a law that allows individualized, if rough, justice. The Court of Appeal, by contrast, reasons entirely in the abstract.

Now, Parliament’s response to the prospect of vicious mass murder is, in our view, rather clunky. It would have been more straightforward, indeed more honest, to make sentences of life imprisonment without parole available, just as the New Zealand Parliament has done, instead of simply stacking non-eligibility periods until they quickly reach the same point. But the Court of Appeal does not really argue ― it merely asserts ― that the absurdity of extended ineligibility periods is inherently cruel. The person sentenced to such a punishment will understand what it means. And as for the claim that stacked parole ineligibility periods, because they cannot be served in full, discredit the administration of justice, it is simply beside the point. Section 12 of the Charter is concerned with justice to the offender, not the courts’ opinion of themselves.

As for the Court of Appeal’s reasoning on section 7 of the Charter, it also suffers from the Court’s failure to account for the discretionary nature of the stacking of parole ineligibility periods permitted ― not required! ― by the Criminal Code. The Court says that in some cases a stacked sentence can be imposed on multiple murderers who are not among the worst of the worst, and so not the sort of offender to deal with whom the stacking was permitted. But if indeed such a sentence is inappropriate ― and it is worth noting yet again that, as this very case highlights, the categories of the incorrigible are not closed, and are not limited to “psychopaths” and “organized crime hitmen” ― the sentencing in the particular case can be overturned on appeal. It seems that the Court of Appeal, like the judge below, simply does not trust to the discernment of other judges.      

Like the Court of Appeal and the Superior Court, and like the New Zealand High Court, we believe that sentencing ― even for terrorist mass murderers ― must not be an exercise in raw vengeance. It is a good thing that Parliament’s authority to direct sentencing is constitutionally constrained. It is all too true that Parliament can sometimes demand punishment incommensurate to crime, especially when it seeks to curtail the sentencing judges’ ability to assess the actions and culpability of the offender in a pursuit of a law that will be equally harsh to all.

But nor can sentencing lose sight of the actions for which the sentence is being imposed. It would be a perverse constitution that required this, and fortunately the Charter is not so perverse. The principles consistently set out by the Supreme Court make clear both that the primary responsibility for sentencing policy is Parliament’s, and that applying constitutional constraints on Parliament must only serve to prevent abuses ― not to become an exercise in abstract, and ultimately soulless, humanitarianism. We hope that the Supreme Court will step in and reassert these principles once more in this case.

Médias sociaux : des droits d’auteur pour utiliser sa propre photo?

Les médias sociaux sont omniprésents aujourd’hui. On s’en sert, en se demandant souvent, en arrière-pensée, s’il y a un risque à inclure dans un de nos comptes tout ce qui nous semble intéressant, y compris des choses trouvées sur internet.  Mais, à tout le moins, on pense qu’on peut y afficher sa propre photo sans problème aucun.

Hélas, tout n’est pas toujours si simple. Aux États-Unis, Justin Bieber vient de le découvrir. Il a déposé sur son compte Instagram, suivi par 139 millions d’abonnés, quelques photos de lui-même, prises par un photographe professionnel, Javier Matco[1]. Celui-ci considérait qu’il détient les droits d’auteur sur les photos. Il a poursuivi M. Bieber, argumentant que celui-ci aurait dû obtenir son consentement, ou payer le coût d’une licence pour pouvoir les utiliser.

Lorsqu’il s’agit d’une photo qu’on a prise de soi-même, il n’y a évidemment pas de difficultés. Ou, s’il y en a, c’est au niveau de la question de savoir jusqu’à quel point d’autres personnes peuvent l’utiliser, en la faisant circuler sur internet. On y reviendra. La question qui nous intéresse d’ abord est de savoir si on peut utiliser à sa guise une photo dont on est le sujet, lorsqu’elle a été prise par une autre personne.

Pour mieux comprendre l’état du droit, il est pertinent de regarder ce qui était prévu dans la Loi sur le droit d’auteur avant les changements apportés en 1992[2]. Le principe de base, on le devine, est que le créateur d’une œuvre est le premier détenteur du droit d’auteur. Mais il y avait deux règles particulières applicables aux photos. L’ancien paragraphe 10(2) prévoyait que « Le propriétaire, au moment de la confection du cliché initial (…) de l’original est considéré comme l’auteur de la photographie… ». Et le paragraphe 13(3) était ainsi formulé : « Lorsqu’il s’agit (…) d’une photographie (…) et que la planche ou autre production originale a été commandée par une tierce personne et confectionnée contre rémunération et la rémunération a été payée en vertu de cette commande, celui qui a donné la commande est, à moins de stipulation contraire, le premier titulaire du droit d’auteur » Ces dispositions ne présentent pas à première vue de difficultés. On a conservé le principe voulant que le photographe soit le premier détenteur du droit d’auteur sur ses photos. Exceptionnellement, on peut penser au cas où le photographe est l’employé d’un journal qui lui fournit son équipement. Dans ce cas, l’article 10 prévoit que le journal sera le premier détenteur du droit d’auteur. Cela ne fait pas de difficulté, et va dans le sens du principe encore inclus à l’article 13 de la loi, à l’effet que lorsqu’on est un employé, et qu’une œuvre est réalisée dans le cadre de son emploi, l’employeur est le premier détenteur du droit d’auteur. On a de plus créé une règle particulière pour les photos commandées. On ne voulait pas que le photographe conserve l’entièreté du droit d’auteur. En accordant le droit d’auteur à la personne qui a donné la commande, on lui permettait de contrôler la diffusion des photos[3].

Ces textes ont tout de même suscité des difficultés d’interprétation. Notamment dans l’affaire Lapierre-Desmarais, concernant la chanteuse Alice Roby[4]. Mme Roby, après une longue maladie, voulait relancer sa carrière de chanteuse. Elle est allée voir le photographe Gaby, de son nom véritable Gaby Desmarais, très réputé à l’époque. Celui-ci était spécialisé dans la photo de politiciens, de vedettes du sport et d’artistes. Il avait un modus operandi particulier. Des rabatteurs sollicitaient des personnes susceptibles de recourir à ses services. Dans tel cas, il ne chargeait rien pour les séances de pose, ni pour la confection d’épreuves. Le client payait uniquement pour le nombre et le format des photos ultimement achetées. On devine l’avantage que Gaby y trouvait. Dans un monde où le numérique n’existait pas, il contrôlait parfaitement la diffusion des photos qu’il avait prises dans sa carrière. Quoi qu’il en soit, Mme Roby a acheté quelques photos, au prix convenu. Après sa mort, la maison d’édition Edimag a publié une biographie de Mme Roby, reproduisant ces photos. La veuve de Gaby a prétendu qu’elle détenait les droits d’auteur sur ces photos.

Son argument n’était pas dénué de sens. A son avis, il n’y avait pas eu, selon la formulation du paragraphe 13(2), de « commande » de prise de photos ni de l’édition de photos, i.e. la confection de négatifs et d’épreuves montrées au client. Le droit d’auteur était donc resté entier. Il y avait eu seulement commande de photos format papier. De plus notre loi est inspirée directement de la loi britannique de 1911, qui avait incorporé une disposition d’une loi de 1862 à l’effet que le droit d’auteur appartient à la personne qui a commandé le négatif pour une « good and valuable consideration ».[5] En l’occurrence, il n’y avait pas eu commande de négatifs en échange d’un montant d’argent. Mais la Cour d’appel à l’unanimité a rejeté cet argument. Gaby jouissait d’une réputation internationale[6]. Toute personne qui allait se faire photographier par lui comprenait qu’il était hors de question de ne commander aucune photo, ultimement. Il ne fallait donc pas accorder une importance trop grande au modèle d’affaires un peu particulier de Gaby. Il effectuait son travail après que le client se soit engagé à acquérir un certain nombre de photos, au prix convenu selon le format ultimement choisi.  

Une autre décision notable est l’affaire Allen c. Toronto Star[7]. Ici le magazine Saturday Night avait retenu les services du photographe Allen pour faire une photo couverture de Sheila Copps, pour l’édition de novembre 1985, qui était à ses débuts en politique fédérale. En mars 1990 le journal Toronto Star, à l’occasion d’un article sur la députée, a reproduit la totalité de la page couverture du Saturday Night, sur laquelle la photo de Mme Coops était prééminente. Allen a poursuivi, alléguant violation de son droit d’auteur. On aurait été porté à croire que le magazine, qui a clairement passé une commande, et contre rémunération, était le détenteur du droit d’auteur[8]. Mais Allen a montré que dans son milieu, il est d’usage que le photographe concède uniquement un droit d’utilisation des photos prises par lui, pour un temps limité. Il s’agissait donc d’un cas où s’appliquent les mots « à moins de stipulation contraire » au paragraphe 13(2)[9].

Les dispositions en vigueur dans la loi se trouvent maintenant au paragraphe 32.2(1)(f), qui se lisent comme suit : « Ne constituent pas des violations du droit d’auteur…le fait pour une personne physique d’utiliser à des fins non commerciales ou privées, ou de permettre d’utiliser à de telles fins, la photographie…qu’elle a commandée à des fins personnelles et qui a été confectionnée contre rémunération… »

Le changement important effectué par ces dispositions est de permettre au photographe de conserver clairement son droit d’auteur. La personne qui a commandé les photos n’a qu’un droit de les utiliser, à certaines conditions, sans avoir à acquitter de nouveau  des droits d’auteur. Il ne semble pas y avoir à ce jour de jurisprudence sur cette nouvelle disposition. Mais la lecture du texte de la loi nous apprend tout de même trois choses. Pour bénéficier de l’exception, il doit s’agir d’une personne physique, qui utilise ses photos à des fins non commerciales. Et, comme sous l’ancienne disposition, il doit s’agir d’une commande, qui a été réalisée contre rémunération.

En doctrine, on a imaginé le cas d’une personne commandant des photos de mariage, pour mieux comprendre l’application de la loi[10]. Ici encore, c’est la personne qui donne la commande qui bénéficie de l’exemption. Ce peut donc être les futurs mariés, ou une personne invitée au mariage. Cette dernière peut certes utiliser les photos pour elle-même. Mais peut-elle en distribuer des exemplaires aux mariés ou à des amis[11]? A notre avis, oui, parce qu’il s’agirait d’une utilisation non-commerciale. De plus, le paragraphe 29.22 augmente la portée de l’exemption. En effet cette disposition fort généreuse permet à toute personne de faire une seule copie, pour usage personnel, de n’importe quelle œuvre protégée par la loi. Il suffit, dans le cas qui nous intéresse, que la photo qu’on veut reproduire ne soit pas une copie contrefaite, qu’on soit propriétaire du support sur lequel elle se trouve, ou qu’on soit autorisé à l’utiliser, et que ce soit fait pour des fins purement personnelles. Le fait de reproduire une photo numérisée satisfait toutes ces conditions.

On voit donc qu’en ce qui nous intéresse ici, la situation de Justin Bieber, celui-ci doit acquitter des droits d’auteur pour l’utilisation des photos, même s’il en est le sujet. Les droits d’auteur appartiennent au photographe professionnel, et M. Bieber n’est pas dans une situation où la loi canadienne l’en dispense. Sa situation n’est pas différente de celle de Paul McCartney, qui se plaint publiquement d’avoir à acquitter des droits d’auteur pour interpréter en public ses propres chansons composées durant les années ’60. Comme il a cédé dans le passé tous ses droits sur ces compositions, il se trouve à les exécuter en public lors d’un spectacle, ce qui est un des droits que l’article 3 de la loi confère au détenteur du droit d’auteur.

Enfin, il y a une autre situation qui mérite notre attention ici, dans le domaine des médias sociaux. Il ne s’agit pas de l’utilisation de photos de soi, mais la question se pose de savoir jusqu’à quel point on peut mettre en ligne des photos et les relayer. Le cas typique est arrivé en 2018 aux États-Unis[12]. Le président Trump, après une partie de golf, est allé dans un hôtel où se déroulait un mariage. Il s’y est présenté, pour surprendre et faire plaisir aux mariés. Plusieurs personnes en ont profité pour prendre des photos du couple avec le président. M. Jonathan Otto, un des invités, a capté une photo avec son iPhone. Un autre invité de sa connaissance, M. Burke, lui a demandé de la partager. M. Otto a consenti. Il n’avait pas l’intention de faire quoi que ce soit de particulier avec la photo initiale, et il n’y a eu aucune entente particulière avec M. Burke. Celui-ci l’a relayée à une personne dans la parenté de la mariée, qui l’a publiée sur son compte Instagram. Le lendemain, M. Otto a réalisé que plusieurs médias, dont TMZ, CNN[13] et le journal Washington Post ont publié la photo, sur Internet et en format papier. D’où sa poursuite pour violation de ses droits d’auteur.

On devine que M. Otto a choisi de poursuivre seulement les grands médias parce qu’ils sont plus fortunés. Mais on doit s’interroger sur le droit de M. Burke et la dame dans la parenté de la mariée de mettre en ligne les photos. Dans ce domaine, il faut dire que la première règle qui s’applique se trouve dans les conditions d’utilisation du compte, soit Facebook, Instagram ou autre. On présume que les gens consentent à ce qu’ils rendent public sur leur compte soit vu par d’autres, qui peuvent aussi relayer ce qu’ils y trouvent. Mais on ne doit pas déposer du contenu protégé par le droit d’auteur. L’élément intéressant pour nous ici est que le tribunal a affirmé que le seul fait que M. Otto ait partagé une photo avec une autre personne n’est pas suffisant en soi pour conclure qu’il a renoncé à ses droits d’auteur, ni qu’il y ait eu consentement implicite à ce que les photos soient relayées.[14]

Il en a été de même dans l’affaire Goldman c. Breitbart News[15] M. Goldman a pris une photo de Tom Brady, alors quart-arrière du club de football les Patriotes de la Nouvelle-Angleterre. Il l’a déposée sur son compte Instagram, où elle devait demeurer seulement 24 heures. Mais elle est devenue vite virale, et s’est retrouvée sur le compte Twitter de plusieurs amateurs de football. De grands médias l’ont aussi reprise, mais seulement en faisant un lien hypertexte dans leur publication. Néanmoins, aux yeux de la Cour de district qui a rendu la décision, ces médias avaient fait une chose réservée au détenteur du droit d’auteur, i.e. « display the work », ce que notre droit appelle la publication de l’œuvre, à l’article 3 de la Loi sur le droit d’auteur. Avis donc aux intéressés!

[1] Javier Matco v. Justin Bieber Brands 2020 WL 3276769, 17 juin 2020. U.S. District Ct, S.D. New York.

[2] Les modifications de la Loi sur le droit d’auteur en ce domaine ne s’appliquent d’ailleurs qu’aux photos prises après novembre 2012.

[3] Il  ne faut jamais oublier la distinction entre le droit de propriété et le droit d’auteur. Dans le cas envisagé au paragraphe 13(3), le photographe demeurait propriétaire des négatifs, des épreuves qu’il a faites. Mais le droit de multiplier les images et les offrir en vente renvient au sujet de la photo. Autre exemple : si j’écris un roman, mais j’en suis insatisfait et le jette à la poubelle, ce n’est pas la personne qui le récupère qui devient titulaire des droits d’auteur.

[4] Lapierre-Desmarais c. Edimag inc, (2003) R.J.Q. 1056 (C.A.) Voir aussi Lapierre-Desmarais c. Amylitho REJB 1999-10616 (C.Q.) et Lapierre-Desmarais c. Editions Fides REJB 1999-13189 (C.Q.)

[5] Cf Fine Arts Copyright Act, 1862, 25 Vict. Ch 68

[6] A l’époque, une fois les épreuves sélectionnées, elles étaient retouchées à la main, puis un autre cliché était pris de la photographie retouchée. Cela impliquait un vrai travail d’artiste. Cf. N. Tamaro, Loi sur le droit d’auteur annotée, Éd Yvon Blais, 8^ième éd, 2009, sous l’article 13(2).

[7] (1997) 152 D.L.R. (4th) 518. (ont. Gen. div.)

[8] A noter que la loi précise bien que c’est la personne qui donne la commande qui a le droit d’auteur, pas la personne photographiée.

[9] Pour une analyse de la décision, voir Y. Gendreau, « Flash sur la photo » (1999) 11 C.P.I. 689, p. 696-7. On a jugé dans le même sens dans l’affaire Atelier Tango Argentin c Festival d’Espagne et d’Amérique (1997) R.J.Q. 3030 (C.S.) Le photographe, un amateur sérieux, avait créé une mise en scène et avait pris des photos pour promouvoir les activités d’une école de Tango.

[10] Voir Viviane de Kinder, « La protection des photographies suite aux modifications de 2012 à la Loi sur le droit d’auteur » (2013) 11 C.P.I. 951, p.960 et ss.

[11] Dans un monde où virtuellement toutes les caméras sont numériques, on ne peut plus imagier un monde où le photographe pourrait faire comme Gaby, i.e. produire seulement des exemplaires en papier.

[12] Otto c. Hearst Communication 345 F.  Supp.  3d 412.

[13] Pour Ten Mile Zone, une émission de télévision, et le réseau de nouvelles Cable News Network.

[14] Quant à la poursuite principale, elle a connu du succès. La cour a rejeté la défense d’utilisation équitable, et celle de consentement implicite.

[15] 302 F Supp 3d 585.

La Cour fédérale d’appel vient de rendre une décision notable dans l’affaire Entertainment Software Association, ce 5 juin[1]. C’est un arrêt qui concerne d’abord le droit d’auteur. Il s’agissait de savoir si la Commission du droit d’auteur a bien interprété les mots « communiquer au public par télécommunication » à l’article 2.4(1.1) de la Loi sur le droit d’auteur. Des sociétés de perception de droits d’auteur prétendaient que le seul fait de rendre une œuvre disponible sur internet implique une telle communication, et  donc qu’un tarif est payable. Par la suite, quand un internaute télécharge un exemplaire de l’œuvre, un tarif supplémentaire serait exigible.

Le tribunal a renversé la décision de la Commission du droit d’auteur pour deux motifs. Le premier est à l’effet qu’elle aurait mal interprété le sens de décisions rendues par la Cour suprême sur la notion de communication au public par télécommunication. Mais c’est le deuxième qui retient davantage l’attention. La Commission aurait erronément donné préséance à une disposition du Traité de l’OMPI sur le droit d’auteur, de 1996, plutôt qu’à la Loi sur le droit d’auteur.

Le juge Stratas consacre de nombreux paragraphes à traiter de l’interrelation entre le droit international et le droit interne. C’est d’une lecture rafraîchissante, car rare sont les juges qui consacrent des propos à ce sujet. La Cour suprême en avait traité un peu dans l’affaire Théberge[2], où on avait voulu faire reconnaître en droit d’auteur canadien un droit de suite, comme il existe dans certains pays européens. Le juge Stratas rappelle justement que de nos jours bien des gens ont le réflexe de consulter en premier le droit international, et de le compléter par le droit interne[3]. Pourtant, le principe de base en droit constitutionnel canadien reste la souveraineté du Parlement. Et ce n’est pas parce que le préambule d’une loi mentionne qu’elle cherche à mettre en œuvre un traité que cela lui donne préséance. Devant des termes clairs, non ambigus dans la loi, il n’y a pas lieu de référer à d’autres sources pour l’interpréter. Le texte de la loi peut très bien s’éloigner  grandement des engagements pris dans le traité[4]. Il admet cependant que même quand une disposition d’une loi est claire, le recours au droit international peut être utile. En effet pour bien saisir le contexte d’adoption de la loi  et son but, le recours au droit international peut  faire ressortir des difficultés d’interprétation de la loi, qui n’apparaissaient pas à sa lecture même.[5]

Ce qui surprend beaucoup, cependant, c’est cette phrase, insérée dans le paragraphe 79 : »Aside from the exceptional power to make laws under the Crown prerogative, a power explicitly reserved by section 9 of the Constitution Act, 1867, we are subject only to legislation passed by those we elect…” Elle laisse entendre que la Couronne pourrait, quoi que ce soit exceptionnel, adopter des lois. Il n’y a pas encore de traduction officielle de la décision, mais cette phrase ne semble pas ambiguë du tout.

Cela nous paraît complètement contraire à l’état du droit. D’abord, le texte de l’article 9 de la Loi de 1867 dit simplement que la Couronne est à la tête du pouvoir exécutif. Nulle part n’y a-t-il quelque allusion à un pouvoir d’adopter des lois. D’autre part, la jurisprudence et la doctrine sont unanimes à dire que depuis l’Act of Settlement, de 1689, le principe fondamental du droit britannique est la souveraineté du parlement. La Couronne fait partie du parlement, certes, mais elle n’adopte pas de lois par elle-même. Elle intervient à la dernière étape de l’adoption des lois, en donnant la sanction royale, Le principe de souveraineté du parlement signifie aussi que seul le parlement peut adopter des lois. Il ne peut pas partager cette souveraineté avec d’autres organismes[6], ni y renoncer en partie.

On devine qu’il y a eu pendant plusieurs siècles un litige entre le Roi ou la Reine, et les Chambres du parlement britannique, à savoir qui peut adopter les normes les plus élevées dans la hiérarchie. Mais dès 1610, dans le Case of Proclamations[7], le juge Edward Coke a affirmé fortement que le Roi James I ne pouvait régner souverainement simplement par décrets ou proclamations. Dans l’affaire Miller, de 2017[8], sur le pouvoir du gouvernement de faire le Brexit sans l’accord du parlement, on lit, au paragraphe 42 qu’au vingtième siècle, tout ce qui reste des pouvoirs de prérogative a été partagé entre le législatif, l’exécutif et le judiciaire. Ce qui revient à l’exécutif : la conduite des relations extérieures, la convocation et dissolution du parlement, l’assentiment royal aux projets de lois, la nomination des ministres, la prérogative de pardon, et agir comme parens patriae en sont les principaux éléments. 

Les auteurs sont aussi unanimes. Par exemple, Barnett[9] explique qu’avant la Glorious Revolution, ( i.e. avant 1688) la Couronne possédait tous les pouvoirs, mais après ils ont été limités et partagés entre le législatif, l’exécutif et le judiciaire. Il écrit ceci[10] « …while the Queen has no power to make laws or suspend laws or to act in a judicial capacity, the entire administration of justice is conducted in the name of the Crown”. De même, dans un ouvrage prestigieux tel O. Hood Phillps and Jackson[11] on réaffirme que le Bill of Rights a aboli le pouvoir royal de suspendre l’application des lois, et de dispenser des personnes de l’obligation de respecter les lois.[12]

Au Canada, on lit dans le traité de Peter  Hogg que la prérogative royale, comme l’avait expliqué Dicey au 19^ième siècle, n’est plus que le reliquat des anciens pouvoirs royaux qui n’ont pas encore été émasculés ou abolis carrément par le parlement.[13] Il admet qu’au temps des colonies britanniques, le Roi ou la Reine a eu des pouvoirs qu’on peut qualifier de législatifs. Sans l’accord du parlement, le souverain pouvait créer le poste de Gouverneur de la colonie, établir un conseil exécutif, une assemblée législative, et créer des tribunaux. Mais aujourd’hui, « Apart from the power over the colonies, the courts held that there was no prerogative power to legislate: only Parliament could make new laws”.[14] De nos jours, d’ailleurs, il n’y a pas de pouvoir de prérogative qui s’exerce par le souverain seul. Les conventions constitutionnelles ont fait que tout pouvoir réel en ce domaine a été déplacé dans les mains d’autres personnes, presque toujours le premier ministre. Et aucune nouvelle prérogative ne peut être réclamée  par la Couronne. Il faut pour cela l’assentiment du parlement.[15]

L’énoncé pour le moins étonnant, disons, du juge Stratas, aurait eu son sens s’il avait traité du pouvoir réglementaire. A ce sujet, les auteurs ne sont pas unanimes, mais admettent qu’à la limite, une loi peut accorder au gouvernement le pouvoir de modifier des termes dans une loi, sauf dans la loi délégatrice elle-même. Mais ce n’est pas ce dont il est question ici. Il s’agit bien de la prérogative royale, pas du pouvoir réglementaire.

L’opinion du juge Stratas a été appuyée par ses 2 collègues, qui se sont contentés de se déclarer en accord avec son jugement. Nous ne pouvons qu’attendre la suite pour voir s’il s’agit d’une erreur qui sera vite corrigée, ou si la jurisprudence vient de reconnaître un pouvoir législatif important de la Couronne, Affaire à suivre, donc.[16]

[1] Entertainment Software Association c.  SOCAN et al  2020 FCA 100.

[2] Théberge c. Galerie d’art du Petit Champlain 2002 CSC 34.

[3] Au paragraphe 76. Le juge écrit que pour  plusieurs, le droit international est « toujours pertinent, persuasif et contraignant,… une source de valeurs privilégiées et de normes idéologiques… »

[4] Au paragraphe 74.

[5] Au paragraphe 84.

[6] Le principe est réaffirmé souvent dans la jurisprudence moderne. Il avait été explicité avec force dans In Re the Initiative ans Referendum Act (1919) A. C. 935

[7] 1610, EWHC K.B. J22.

[8] 2017 UKSC 5. Techniquement, la question était seulement de savoir si le Roi pouvait à lui seul interdire des nouvelles constructions dans la ville de Londres.

[9] Constitutional and Administrative Law , 2002.

[10] A la page 143

[11] London, Sweet & Maxwell, 2001.

[12] Parag. 3-004.

[13] Constitutional Law of Canada, 2019 Student Edition,au parag 1.9, p. 1-18.

[14] Idem, p. 1-19 Il s’appuie sur le Case of Proclamations. 77 E.R. 1352.

[15] Cf au parag. 15-004, p. 306.

[16] Le sujet de ce blog, ainsi que son contenu, m’ont été inspirés par des échanges avec un de mes étudiants de la première heure, Me Alain Tremblay. Je tiens à le remercier.

Les derniers amendements au projet de loi no 61 sur la relance de l’économie viennent d’être publiés. En voici ma synthèse critique.

Mesures d’accélération

Est introduite à divers endroits de ce chapitre une exigence de détermination, de la part du ministre autorisant une telle mesure, de la nécessité proportionnelle de celle-ci. C’est par exemple le cas du ministre de l’Environnement et de la Lutte contre les Changements climatiques autorisant une mesure  d’accélération susceptible d’affecter la flore, qui devra ce faire « après s’être assuré que l’activité ne pouvait être réalisée ailleurs et avoir demandé les mesures de mitigation appropriées » (art. 20, al. 1).

Le pouvoir de déroger à la législation normalement applicable par la prise de mesures d’accélération est encore légèrement réduit de diverses manières. Par exemple, le pouvoir qu’on entend donner au gouvernement de déroger, par règlement, à la Loi sur la qualité de l’environnement n’est plus celui, matériellement indéterminé, de déroger à « certaines dispositions » de celles-ci, mais à ses seules dispositions (ou celles de ses règlements d’application) « relatives au régime d’autorisation environnementale préalable ou à la réhabilitation de terrains » (art. 15, al. 1). Qui plus est, les « dispositions de remplacement » prises par le règlement d’accélération ne devront plus prévoir une simple « protection adéquate », mais bien « le même niveau de protection » (ibid). En revanche, le critérium de la « réalisation plus rapide des projets » est ajouté aux considérations d’intérêt public qui doivent présider à la prise du règlement (ibid.).

La durée maximum prévue de l’étude parlementaire des projets de décret d’accélération relatifs aux projets de développement non listés à l’annexe est augmentée en passant d’une heure à trois heures (art. 4).

En matière de reddition de comptes sur la prise de mesures d’accélération, on prévoit maintenant le dépôt de rapports semestriels (aux six mois) plutôt que de seuls rapports annuels (art. 29). L’obligation d’ainsi rendre compte est étendue, au-delà du seul ministre responsable du projet profitant de la mesure, au ministre de l’Environnement et de la Lutte contre les Changements climatiques ansi qu’à celui des Forêts, de la Faune et des Parcs (art. 29.1).

Est réduite à un an plutôt que deux la durée de validité des mesures d’accélération. Il faut dire que cela demeure totalement disproportionné aux délais prévus aux dispositions de la Loi sur la santé publique relatives à l’urgence sanitaire, qui sont de 10 jours ou, avec l’assentiment de l’Assemblée nationale 30 jours (art. 119).

Il faut relever aussi la suppression du second alinéa de l’article 30, qui était une disposition crépusculaire qui prévoyait que les dispositions de ce chapitre II, relatif aux mesures d’accélération, cesseraient d’avoir effet cinq ans après la promulgation (sanction royale) de la loi. Certes, le nouvel article 30, alinéa premier, prévoit que le gouvernement ne pourra prendre de mesures d’accélération de projets non prévus à l’annexe que dans l’année suivant la promulgation de la loi, tandis que le second alinéa prévoit que de telles mesures devront commencer à être mises en œuvre dans les trois ans suivant leur adoption. Concernant les projets prévus à l’annexe, les mesures de leur accélération devront commencer à être mises en œuvre dans les trois ans suivant plutôt la promulgation de la loi. Faut-il comprendre que cette échéance s’appliquera aussi à la prise même (et non seulement à la mise en œuvre) de telles mesures, de sorte que les dispositions qui nous occupent peuvent effectivement se passer de la disposition crépusculaire prévue à l’origine sans pour autant devenir attributives de pouvoirs permanents? Est-ce donc même à dire que le pouvoir d’accélération des projets listés à l’annexe n’existera finalement que pendant trois ans plutôt que les cinq ans initialement prévus?

État d’urgence sanitaire

Le renouvellement prévu de l’état d’urgence sanitaire au sens de la Loi sur la santé publique n’est plus d’une durée indéterminé, mais s’étendrait jusqu’au 1^er octobre (art. 31). Voilà qui demeure encore bien éloigné des contraintes temporelles prévues par l’article 119 de la Loi sur la santé publique. Le projet de loi confirme encore que le gouvernement pourra mettre fin à l’état d’urgence sanitaire avant ce terme, ce qui est déjà prévu à l’article 128 de la Loi sur la santé publique. Or celle-ci prévoit aussi, à son article 122, la possibilité pour l’Assemblée nationale de désavouer la déclaration d’état d’urgence sanitaire, qui doit normalement être prise par le gouvernement – même si pour au-delà de 10 mais au plus 30 jours, son renouvellement doit recevoir l’assentiment de l’Assemblée nationale. Puisqu’ici le renouvellement serait porté par la loi, il y aurait ambiguïté sur le maintien de ce pouvoir de désaveu qui est celui de l’Assemblée nationale. Les principes d’interprétation des lois et de résolution des conflits de lois feraient selon moi en sorte que l’article 128 de la Loi sur la santé publique ne serait pas rendu inopérant, autrement dit ne serait pas écarté par l’article 31 de la loi projetée dont il est ici question.

Une question dont j’aurais dû traiter dans mon dernier billet est celle de l’attribution, au gouvernement ainsi qu’à la ministre de la Santé et des Services sociaux, d’un pouvoir d’urgence sanitaire que ne prévoit aucunement la Loi sur la santé publique : celui de prendre « toute mesure transitoire visant à permettre, une fois l’état d’urgence sanitaire terminé, un retour à la normale de manière ordonnée » (art. 32, al. 1). Dans les amendements publiés aujourd’hui, la durée de validité prévue des mesures prises en vertu de ce pouvoir exorbitant passe de 90 à 60 jours. C’est un compromis plutôt mince. Normalement, les mesures transitoires doivent être prises à l’intérieur du cadre temporel de l’état d’urgence sanitaire prévu par la Loi sur la santé publique. 

La fameuse disposition de type Henry VIII, soit l’article 36, placé dans le même chapitre que les dispositions relatives au prolongement de l’état d’urgence sanitaire au sens de la Loi sur la santé publique, est aussi modifié. Sa portée est réduite : (1) le gouvernement ne pourrait plus modifier certaines dispositions législatives pour prévenir ou atténuer « toute conséquence », mais seulement « tout préjudice » découlant de la pandémie ; (2) est exclue de la gamme des modifications législatives autorisées la modification des délais judiciaires d’urgence adoptés avec le consentement du juge en chef du Québec en matière aussi bien civile (art. 27 du Code de procédure civile) que pénale (nouvel article 368.2 du Code de procédure pénale); (3) est abandonnée l’idée d’autoriser le gouvernement à modifier toute « règle dont l’application est difficilement réalisable ou trop onéreuse dans les circonstances découlant de la pandémie »; (4) est encore exceptée de ce pouvoir la modification de dispositions relatives à l’accélération des projets non prévus à l’annexe ; (5) en apparence, on pourrait   dire que n’est réduite qu' »un peu » la durée de validité de telles modifications, qui ne pourra plus s’étendre au-delà de 60 jours après la fin de l’état d’urgence sanitaire, contre 90 jours dans la version initiale du projet. Or, comme le renouvellement prévu de l’état d’urgence sanitaire n’est plus d’une durée indéterminée, mais jusqu’au 1er octobre seulement, il faut bien admettre qu’en réalité la durée de validité prévue des modifications législatives qui seront apportées par le gouvernement est considérablement réduite. J’attire toutefois l’attention du lecteur sur un point important. Rattaché à l’état d’urgence sanitaire, ce pouvoir va bien au-delà de ce que prévoient les dispositions de la Loi sur la santé publique qui définissent ce régime. En effet, non seulement ces dispositions ne permettent-elles pas techniquement de modifier la loi (mais seulement d’y déroger), mais encore elles n’attribuent de pouvoirs exceptionnels que pour protéger la santé de la population, et non pour prévenir ou réduire tout « préjudice découlant » d’une pandémie.

Dispositions modificatives

Au chapitre des dispositions modificatives, les amendements prévoient d’ajouter une section de deux articles (les art. 38.1 et 38.2) portant modifications permanentes de La loi sur les contrats des organismes publics. Cela s’ajoute aux modifications permanentes, prévues par la première série d’amendements, au régime des permis d’alcool et de la publicité des boissons alcoolisées. Il n’est pas recommandé d’apporter des modifications permanentes à la législation au terme d’une procédure normale de majorité simple pendant un état d’urgence. Autrement dit, on ne change pas les règles du jeu pendant la partie, sauf à la faveur du consentement d’une majorité qualifiée des joueurs.

Dispositions diverses et finales

Pour ce qui concerne l’obligation de publication des mesures, un amendement à l’article 49 exempte celle des mesures de portée individuelle. L’État de droit exige la publication préalable des normes juridiques afin que celles-ci puissent guider l’action des justiciables. De ce point de vue, l’exception du nouvel alinéa second de l’article 49 ne pose pas de problème, puisqu’on devine que la mesure exemptée sera notifiée au justiciable qui en fera l’objet. Sur un autre plan, en revanche, cela pourra se traduire par un manque de transparence. 

Le fameux article 50, relatif à la détermination par le gouvernement des conditions applicables aux contrats et sous-contrats régis par la Loi sur les contrats des organismes publics, est supprimé. Toutefois, un nouvel article 50.1 (qui remplace celui de la première série d’amendements) continue de prévoir la possibilité pour le gouvernement d’autoriser un organisme municipal à déroger aux dispositions applicables à ses contrats. De telles exemptions ne doivent valoir que pour deux ans, sauf celles relatives aux projets qui, sans être prévus à l’annexe, feront néanmoins l’objet de mesures d’accélération, exemptions qui vaudront pour trois ans.

Enfin, la fameuse immunité civile relative de l’article 51, qui était tout ce qu’il y avait de plus « standard » (même dans l’attribution d’un pouvoir normal), malgré l’indignation des journalistes, est maintenue, mais la technique législative de son attribution a changé : on renvoie maintenant simplement à l’article 123 de la Loi sur la santé publique, pour en importer le contenu.

***

Malgré ces amendements, mon appréciation critique globale demeure la même que dans mon dernier  billet. Le projet choque par sa forme, qui est de contournement de la Loi sur la santé publique. Il choque par l’ampleur des pouvoirs de dérogation à la loi dont il prévoit l’attribution au gouvernement et dont on ne voit pas la nécessité. (En quoi la relance économique doit-elle déroger aux lois relatives à l’expropriation, aux contrats publics et à l’environnement?) Il choque encore par la durée de validité prévue de mesures exceptionnelles d’une nécessité douteuse, durée considérablement réduite, mais toujours hors de proportion avec le cadre spécialement prévu pour la réponse aux pandémies qu’est celui des dispositions relatives à l’urgence sanitaire de la Loi sur la santé publique. Il continue donc de choquer par son paradoxe, qui le voit accompagner des mesures de « retour à la normale » par une poussée quantitative, qualitative et temporelle de l’exception. Cela dit, il est moins « hongrois », car il ne s’inscrit plus dans l’indétermination temporelle faisant craindre la pérennisation d’une urgence élargie.

• L’essentiel à en retenir, c’est qu’il s’agit d’une espèce de désaveu des dispositions relatives à l’urgence sanitaire de la Loi sur la santé publique, loi qui ne sera pas formellement modifiée, mais aux (pourtant faibles) contraintes de laquelle on entend désormais déroger. Cela est donc fait en plein recours à ces dispositions de la Loi sur la santé publique. Bref, on change les règles du jeu, établies au préalable, pendant la partie. Normalement, en fait de bonnes pratiques, on ne fait cela qu’à la majorité qualifiée. (Couvert dans mon billet du 4 juin.)
• L’autre dimension importante est qu’on prévoit ainsi écarter un contrôle parlementaire que les dispositions sur l’urgence de la Loi sur la santé publique prévoyaient déjà de manière insuffisante. (Couvert aussi dans mon billet du 4 juin.)
• Le projet contient une disposition de type Henry VIII, autorisant le gouvernement à modifier certaines dispositions législatives, qui bien sûr ne comprennent pas celles de la loi habilitante projetée. La constitutionnalité d’un tel procédé est débattue par la doctrine. Cette habilitation est toutefois temporaire.
• Il faut relever qu’il n’y a pas de modification permanente de la législation québécoise. La loi qu’on prévoit loi modifier, portant création d’un Centre d’acquisitions gouvernementales et « Infrastructures technologiques Québec », ne le serait que sur le moment de son entrée en vigueur. Une tendance inquiétante et paradoxale qu’avait relevée Karin Loevy dans son brillant ouvrage sur les pouvoirs d’urgence dans le monde, semble encore épargner les Québécois: voir les gouvernement, en situation de crise, non pas seulement gouverner sous moins de droit, mais profiter de la crise pour initier des réformes majeures et permanentes, renforçant les pouvoirs de l’exécutif et de l’administration publique. Il y a toutefois une exception: des amendements au projet prévoient maintenant des modifications permanentes à la législation ainsi qu’à la réglementation relatives aux permis d’alcool et la publicité des boissons alcoolisées. Mais je n’y ai rien vu de bien méchant.
• En somme, la loi projetée donnerait au gouvernement des pouvoirs exorbitants, dérogatoires à la législation applicable à l’expropriation, aux contrats publics et à la protection de l’environnement, notamment. Elle le ferait temporairement, car la validité des mesures exceptionnelles serait en principe de deux ans. Deux ans, c’est une durée d’une tout autre catégorie que celle des 10 ou (avec l’assentiment de l’Assemblée nationale) 30 jours prévus par l’article 119 de la Lois sur la santé publique. Justement, il ne faut pas oublier non plus la durée maintenant indéterminée pendant laquelle le gouvernement pourra désormais exercer les vastes pouvoirs prévus aux dispositions de la Loi sur la santé publique relatives à la déclaration d’urgence sanitaire – jusqu’à ce qu’il décide d’y mettre fin.
• La publication de *certains* *projets* de mesures exceptionnelles est facultative, mais celle des mesures *prises* demeure *toujours* obligatoire. En revanche, les mesures d’exception pourront être prises plus tôt que normalement après la publication du projet, le cas échéant, ainsi qu’entrer en vigueur dès leur publication.
• Le projet choque par sa forme, qui est de contournement de la Loi sur la santé publique. Il choque par l’ampleur des pouvoirs de dérogation à la loi dont il prévoit l’attribution au gouvernement et dont on ne voit pas la nécessité. Il choque par la durée de validité prévue en réalité pour les mesures exceptionnelles à venir, soit en principe deux ans, mais indéterminée pour ce qui concerne les arrêtés qui seront pris aux termes des dispositions d’urgence de la Loi sur la santé publique. Il choque par son paradoxe, qui le voit accompagner des mesures de « retour à la normale » par une poussée quantitative, qualitative et temporelle de l’exception. Il a donc toutes les apparences d’une instrumentalisation « à la hongroise » de l’urgence.

Le Québec est actuellement gouverné sous le régime exceptionnel des dispositions de sa loi sur la santé publique relatives à l’état d’urgence sanitaire (art. 118-130).

Ce régime consiste en l’attribution (dans les domaines de compétence provinciale évidemment) de pouvoirs exceptionnels (largement dérogatoires aux lois d’application normale) au gouvernement, à la ministre de la santé ainsi qu’au directeur « national » de la santé publique (art. 123-127).

La mise en œuvre de ce régime d’exception se fait par la prise d’une déclaration d’urgence sanitaire par le gouvernement. Continuer à lire … « Le projet de loi « visant la relance de l’économie » est une dérive »

Cet article a été écrit conjointement avec Marie-Claude Prémont, professeure titulaire à l’École nationale d’administration publique (ÉNAP)

Les dernières décennies nous ont habitués à un certain lyrisme des droits individuels, prompts à se mettre en croisade contre les pouvoirs de l’État. Il est donc normal de voir aujourd’hui le choc ressenti par les défenseurs des droits individuels que protègent les Chartes canadienne et québécoise des droits et libertés. Heureusement pour tous, les pouvoirs exceptionnels inscrits à la Loi sur la santé publique relèvent de la rarissime exception que personne ne pensait voir un jour émerger.

Pourtant, l’équilibre entre droits individuels et intérêt collectif fait partie de l’analyse régulière du droit constitutionnel, puisqu’il est placé en ouverture de la Charte canadienne (l’article 1) et se place au cœur de la « protection du bien-être général des citoyens du Québec » de la charte québécoise (article 9.1). Cette mise en équilibre entre les droits individuels et le bien-être collectif fait donc partie de l’exercice courant de l’analyse de l’action publique à la lumière des chartes. Ne l’oublions pas.

Mais encore, il faut savoir que le droit de la santé publique, de par sa nature intrinsèque, a pour raison d’être la protection de la collectivité, qui doit être son seul modus operandi. L’article 5 de la Loi sur la santé publique (RLRQ c. S-2.2) précise que les actions de santé publique « ne peuvent viser des individus que dans la mesure où elles sont prises au bénéfice de la collectivité ou d’un groupe d’individus ».  Les règles de la santé publique nous placent aujourd’hui de façon tragique devant l’urgence de la protection de la collectivité, que la plupart des pays du monde tentent, chacun à leur manière, de faire de façon ordonnée, en évitant la débandade ou le « sauve-qui-peut » susceptibles d’entraîner des dommages encore plus profonds à nos sociétés.

Des juristes soutiennent que certaines[1] ou toutes[2] les mesures sanitaires adoptées au Québec pour lutter contre la Covid-19 seraient inconstitutionnelles ou outrepasseraient les pouvoirs prévus à la Loi sur la santé publique, entraînant une violation illégale des droits et libertés individuels. Les tribunaux sont déjà saisis pour se prononcer sur ces importantes questions et d’autres demandes ne manqueront pas de défiler devant les instances judiciaires. Mais avant de tout condamner en brandissant le caractère liberticide du virus[3], revenons à la nature même des mesures de protection de la santé publique.

Adoptée il y a près de 20 ans, la Loi sur la santé publique comprend effectivement des pouvoirs exceptionnels dont l’analyse ne peut cependant faire l’économie de distinctions qui nous apparaissent centrales. Les pouvoirs conférés en cas de menace à la santé de la population se répartissent sous deux rubriques distinctes : la simple menace à la santé de la population et la menace grave. En cas de simple menace, un directeur régional de santé publique dispose de certains pouvoirs et peut effectivement ordonner l’isolement d’une personne réfractaire pour une période maximale de 72 heures.

Lorsque certains collègues soutiennent que l’isolement obligatoire de 14 jours, décrété pour les personnes ayant des symptômes de la Covid-19, est contraire à la durée maximale de 72 heures, ils ignorent la distinction fondamentale que fait la loi entre la simple menace et la menace grave.

Or, le Québec n’est pas face à une simple menace. La déclaration de l’état d’urgence sanitaire du 13 mars dernier s’appuie sur le constat de la menace grave à la santé de la population. Comment mettre en doute cet appel fait à l’échelle planétaire par l’Organisation mondiale de la santé (OMS) de lancer sans délai les mesures adéquates de protection des populations face à un virus que la science médicale ne peut arrêter, faute de traitement et faute de vaccin? En attendant le remède miracle de la médecine, seuls les pouvoirs publics peuvent agir au nom de la protection de la population toute entière. Non seulement le gouvernement du Québec peut utiliser les pouvoirs prévus aux articles 118 et suivants de la loi, mais il devait le faire.

Par la déclaration de l’état d’urgence sanitaire, nous sommes entrés dans un tout autre registre de la loi que celui de la simple menace. Le gouvernement ou la ministre, si elle y est habilitée, peut alors, et ce « malgré toute disposition contraire », prendre « sans délai et sans formalité » toute une série de mesures spécifiques, en plus de « toute autre mesure nécessaire pour protéger la santé de la population » (art. 123 de la loi). La limite des 72 heures ne s’applique plus. La mesure décrétée des 14 jours n’a rien d’arbitraire. Elle est fondée sur l’observation médicale de la période maximale d’incubation du coronavirus. Comment, dans ces circonstances, mettre en doute le caractère « nécessaire » de la mesure pour protéger la santé de la population? On entend aussi que, malgré tout, le décret ne peut imposer une mesure de confinement qui dépasse la période maximale de la déclaration de l’état d’urgence par le conseil des ministres, que la loi limite à dix jours à son article 119. Il y aurait donc excès de pouvoir de la part du gouvernement. Mais ce même article 119 précise que la période peut être renouvelée « pour d’autres périodes maximales de 10 jours ». La question du possible caractère ultra vires des décrets est importante. Mais, soulignons que les décisions subséquentes ininterrompues de renouvellement de l’état d’urgence sanitaire démontrent que non seulement le gouvernement a respecté les limites prévues à la loi en se limitant à chaque fois au plafond des 10 jours, mais aussi qu’il a toujours eu l’intention de respecter la loi.

L’interdiction d’accès à certaines régions serait aussi une mesure illégale, soutiennent les pourfendeurs des mesures exceptionnelles. Pourtant, l’article 123 de la loi permet spécifiquement au gouvernement d’interdire ou limiter l’accès à tout ou partie du territoire concerné par la menace. Certains croient qu’une telle mesure devrait s’inscrire dans une loi fédérale puisqu’il y a atteinte à la liberté de mouvement protégée par l’article 6 de la Charte canadienne dont la violation ne pourrait se justifier que dans une loi adoptée par le Parlement fédéral, ajoute-t-on. Cette vision plutôt saugrenue, pour utiliser une litote, équivaut à dire que seul le fédéral pourrait agir pour mettre en œuvre une loi du Québec! La charte canadienne précise qu’on ne peut contrevenir aux droits qui y sont protégés que par une règle de droit (article 1). Aucun tribunal n’a jamais retenu l’idée que seul le parlement canadien pouvait adopter une telle règle de droit et que les provinces devaient toujours en déférer au Parlement fédéral pour circonscrire les droits individuels. De toute façon, il n’est pas utile de palabrer davantage sur cette interprétation, puisque ce même article 6 de la Charte canadienne précise que la liberté de mouvement à travers le pays est subordonnée aux lois des provinces, en autant qu’elles ne fassent pas de distinction fondée principalement sur la province actuelle ou antérieure de résidence des personnes. Rien de tel n’apparaît aux décrets du Québec.

D’autres arguments sont avancés pour mettre en doute la légalité des mesures ou de leur application. Les tribunaux auront en temps utile l’occasion de discuter de ces questions pour notre bénéfice collectif. Il faut se réjouir que la préoccupation du respect de la règle de droit s’exprime et aura l’occasion de se faire entendre devant toutes les tribunes appropriées.

Les trop nombreuses personnes endeuillées par la Covid-19 comme celles terrées autant par la peur que par un décret gouvernemental n’ont certes que faire des débats scholastiques sur l’étendue des pouvoirs exercés; mais en ces temps où tant de sacrifices sont consentis par la collectivité, il est sain que ces discussions se tiennent néanmoins. Il faut certes espérer que les conditions seront bientôt réunies pour permettre à l’Assemblée nationale de reprendre son travail et débattre à son tour des meilleures conditions à adopter en ces temps de crise, puisque c’est d’abord là que doit continuer à respirer la démocratie, pour l’instant mise sous respirateur artificiel juridique afin de survivre.

[1] Martine Valois, « Droit et urgence ne font pas bon ménage », LaPresse, 14 avril 2020; Alain-Robert Nadeau, « État d’urgence et État de droit », Le Devoir, 16 avril 2020.

[2] Gabriel Béland, « Un avocat veut forcer Québec à ‘déconfiner’ », LaPresse, 21 avril 2020 (https://www.lapresse.ca/covid-19/202004/21/01-5270281-un-avocat-veut-forcer-quebec-a-deconfiner.php).

[3] Gabriel Béland, « Le virus liberticide », LaPresse, 19 avril 2020 (https://www.lapresse.ca/covid-19/202004/18/01-5269975-le-virus-liberticide.php).

Le 16 juin 2019, le législateur québécois recourait au fameux article 33 de la Charte canadienne des droits et libertés afin de suspendre, à l’égard de la Loi sur la laïcité de l’État qu’il adoptait, tous les droits et libertés constitutionnels pouvant l’être.

Le 13 mars 2020, le gouvernement québécois déclarait l’état d’urgence sanitaire en vertu des articles 118 à 130 de la Loi sur la santé publique – une loi qui est loin de se réduire à l’urgence – mais cette déclaration ne s’est pas accompagnée de l’adoption, par le législateur québécois, de dispositions dérogatoires aux droits et libertés constitutionnels aux termes de l’article 33 de la Charte canadienne. Conformément à la loi, l’état d’urgence déclaré par le gouvernement pour une période d’au plus 10 jours a été renouvelé quatre fois, sans que le législateur québécois ne puisse considérer suspendre les droits constitutionnels.

La suspension des droits n’aurait rien eu pour rassurer la population. Mais il y a quelque chose de paradoxal dans la comparaison que je viens de faire, du moins si l’on me concède que l’actuelle pandémie mondiale est plus grave que le port de signes religieux. En d’autres termes, le Québec est disposé à déroger aux droits constitutionnels en situation normale, mais ne le fait pas en situation d’urgence. Ce paradoxe est l’occasion, pour les défenseurs de l’État de droit, de prendre un peu de recul, tenter d’appréhender globalement la situation et bien réfléchir avant de se rassurer par la présente non-dérogation aux droits constitutionnels fondamentaux pour cause d’urgence sanitaire. Plutôt que d’être purement contingent, contextuel ou pour ainsi dire vernaculaire, le paradoxe de la situation actuelle pourrait s’ancrer dans un autre qui demeure, depuis des siècles, une question juridique fondamentale. Continuer à lire … « Urgence sanitaire et droit : se poser les bonnes questions »