La loi québécoise sur la laïcité, la dérogation aux droits et l’argument basé sur l’article 28 de la Charte canadienne : lecture matérielle d’une disposition interprétative?

Alors que la loi québécoise sur la « laïcité de l’État », qui contient une disposition (art. 34) dite « type » de dérogation à la Charte canadienne des droits et libertés, voit sa constitutionnalité être contestée devant la Cour supérieure, l’article 28 de ladite Charte, aux dispositions duquel l’article 33 ne permet pas la dérogation, fait l’objet d’un débat entre constitutionnalistes et praticiens. La juge en chef du Québec aurait même soulevé d’office cette disposition dans le cadre d’une conférence de gestion d’une procédure d’appel, somme toute plutôt exceptionnelle, d’une décision disposant d’une demande de mesure interlocutoire, en l’occurrence une demande de sursis d’application de la loi contestée, demande qui fut refusée.

À la différence de son article premier, qui en en posant les conditions admet la restriction de tous les droits garantis par la Charte canadienne, l’article 33 ne permet de déroger qu’à certains d’entre eux.

Encore là, soutiennent des auteurs, si l’article 33 permet de déroger à l’article 15 relatif au droit à l’égalité, en revanche il ne permettrait pas de déroger à l’article 28, qui prévoit que, « [i]ndépendamment des autres dispositions de la présente charte, les droits et libertés qui y sont mentionnés sont garantis également aux personnes des deux sexes », de sorte que la dérogation au droit à l’égalité des sexes serait impossible. Suivant un tel raisonnement, la dérogation, par une loi, à l’article 15 de la Charte canadienne ne permettrait pas la production d’effets discriminatoires asymétriquement accrus sur les femmes, effets qui rendraient possible un contrôle de la loi en vertu de l’article 28.

Cette thèse est notamment défendue par la professeure Kerri Froc[1]. Son argument principal est le suivant. Une version antérieure du texte finalement adopté de l’article 28 précisait que celui-ci devait s’appliquer indépendamment des autres dispositions de la présente charte, « except section 33 », et une version antérieure de l’article 33 tel qu’il fut finalement adopté prévoyait la dérogation à l’article 28 « in its application to discrimination based on sex referred to in section 15 »[2]. En d’autres termes, après avoir envisagé assujettir explicitement l’article 28 à l’article 33, on y a renoncé, et certains participants de la négociation ayant mené au résultat final ont affirmé que cela « meant that sexual equality in section 15 could not be overridden »[3]. Or, si de tels témoignages sont certes pertinents, le sens de la loi, constitutionnelle ou non, ne saurait y être réduit, de sorte que leur prise en considération n’est pas à elle seule déterminante. Il y a souvent décalage entre ce que des personnes qui ont contribué à l’élaboration ou l’adoption d’un texte ont voulu faire et ce que l’ensemble de celles qui ont adopté ce texte ont ainsi fait[4]. Aussi, après s’être appuyée sur un argument « originaliste », et après avoir fait d’un « hybrid originalism/new purposivism » – qui à mon sens n’est pas sans rappeler le « living originalism » de Jack Balkin[5] – la méthode qui préside à sa thèse de doctorat[6], Kerri Froc affirme-t-elle que « the written text of the Charter can and should have primacy »[7]. Un texte absolument clair, ne laissant guère de place à interprétation, doit bien entendu l’emporter, mais dans les faits la chose est rare en droit constitutionnel, comme le prouve dans le cas qui nous occupe (celui de l’article 28 de la Charte canadienne) l’existence même de la thèse de doctorat de ma consœur. C’est pourquoi l’interprétation constitutionnelle consiste à soupeser de nombreux facteurs : le texte de la disposition en cause, l’intention du constituant, l’économie des dispositions de la loi constitutionnelle, la jurisprudence, les principes qui se dégagent de l’ensemble du système, le droit international, etc.

La professeure Froc me semble bien admettre que la jurisprudence actuelle ne peut appuyer, du moins pas positivement, son interprétation de l’article 28 de la Charte canadienne[8]. À mon sens comme à celui de Me Asher Honickman[9], l’article 28 se présente effectivement plutôt comme une disposition interprétative des droits par ailleurs garantis pour être énoncés dans la Charte canadienne, non pas comme une disposition conférant un droit à l’égalité des sexes séparé de l’article 15, qui comprend expressément ce droit. Il figure parmi d’autres dispositions interprétatives dans une section de la Charte qui est intitulée « Dispositions générales ».

Comme le raconte un autre participant à l’élaboration du texte de la Charte canadienne, l’article 28 fut ajouté afin de contrer certains effets des articles interprétatifs 25 et 27 qu’appréhendaient des groupes féministes[10]. L’article 25 – article à mon sens interprétatif qui est lui aussi sujet à diverses interprétations[11] – prévoit que « [l]e fait que la présente charte garantit certains droits et libertés ne porte pas atteinte aux droits ou libertés — ancestraux, issus de traités ou autres — des peuples autochtones du Canada […] ». Quant à l’article 27, il veut disposer que « [t]oute interprétation de la présente charte doit concorder avec l’objectif de promouvoir le maintien et la valorisation du patrimoine multiculturel des Canadiens ». L’objectif poursuivi par l’article 28 est donc vraisemblablement d’exclure toute éventuelle interprétation multiculturaliste des droits énoncés par ailleurs dans la charte ou de leur relation aux droits constitutionnels collectifs reconnus aux peuples autochtones par la Partie II de la Loi constitutionnelle de 1982 qui aurait pour effet de limiter le bénéfice de leur protection aux seuls hommes. Cela ne vaut que tant que le ou les droits en question n’ont pas été suspendus à l’égard de dispositions législatives données, au moyen de dispositions dérogatoires adoptées en vertu de l’article 33.

Que veut alors dire le fait que le constituant ait pris soin de retrancher d’une version antérieure du texte respectif des articles 28 et 33 des mots qui auraient assujetti l’article 28 à la compétence prévue à l’article 33? En d’autres termes, que veut bien vouloir dire le fait, incontestable, que l’article 33 ne permet pas de « déroger » à l’article 28? Cela veut simplement dire que des dispositions dérogatoires adoptées en vertu de l’article 33 ne peuvent pas prévoir que des dispositions législatives données ne seront assujetties au contrôle de l’une ou plusieurs des dispositions des articles 2 et 7 à 15 de la Charte canadienne que dans la mesure où ces dispositions sont porteuses de droits en faveur des hommes. Autrement dit, l’article 33 permet de déroger à des droits énoncés dans la Charte, mais non aux principes d’interprétation qui y sont posés. L’article 28 n’étant pas porteur d’un droit séparé à l’égalité des sexes, il est possible aux législateurs de déroger à ce droit en tant que composante du droit à l’égalité garanti par l’article 15.

La tension entre la thèse de la professeure Froc et la mienne se fait jour sur la page que Chartepédia, une ressource qui a été mise en ligne par le ministère fédéral de la Justice, consacre à l’article 28. D’une part, on y lit que :

L’article 28 est souvent mentionné comme un article connexe de l’article 15 dans les affaires dans lesquelles on allègue des questions de discrimination fondée sur le sexe (Sawridge Band c. Canada, 2000 CanLII 15449; R. c. Park[1995] 2 RCS 836Symes c. Canada[1993] 4 RCS 695). Toutefois, il ne crée pas un régime de droits à l’égalité séparé de celui prévu à l’article 15 de la Charte. Il a plutôt une fonction d’interprétation, de confirmation et d’appoint.

De l’autre, on peut y lire que :

Considéré à la lumière de l’article 33, l’article 28 peut vouloir dire que, même si une législature ou un parlement adopte une loi qui permet d’abroger ou de violer l’article 2 ou les articles 7 à 15 de la Charte, l’institution ne pourra le faire si les gens s’en trouvent disproportionnellement touchés en raison de leur sexe.

La première affirmation s’appuie sur la jurisprudence, la seconde est davantage spéculative.

Cela dit, un argument supplémentaire dont il me semble que ma consœur de l’University of New Brunswick aurait pu l’exploiter plus systématiquement est tiré du droit international. Mais, à l’instar de celui fondé sur les intentions originelles, un tel argument ne peut avoir qu’un poids relatif. La thèse selon laquelle les tribunaux doivent, dans la mesure du raisonnablement possible, interpréter le droit constitutionnel, et notamment la Charte canadienne, à la lumière du droit international – et même des traités non signés par le Canada – se dégage entre autres des arrêts R. c. Hape[12]Ontario c. Fraser[13] et Thibodeau c. Air Canada[14]. Jusqu’ici, cette théorie a été peu plaidée et a produit peu de résultats. La présomption qu’elle entend véhiculer est d’ailleurs réfragable. Il n’empêche que, outre la Convention sur l’élimination de toutes les formes de discrimination à l’égard des femmes par exemple, l’article 28 de la Charte canadienne s’inspire de l’article 4.1 du Pacte international relatif aux droits civils et politiques, aux termes duquel les parties (dont le Canada) stipulent que :

Dans le cas où un danger public exceptionnel menace l’existence de la nation et est proclamé par un acte officiel, les États parties au présent Pacte peuvent prendre, dans la stricte mesure où la situation l’exige, des mesures dérogeant aux obligations prévues dans le présent Pacte, sous réserve que ces mesures ne soient pas incompatibles avec les autres obligations que leur impose le droit international et qu’elles n’entraînent pas une discrimination fondée uniquement sur la race, la couleur, le sexe, la langue, la religion ou l’origine sociale.

Tout en donnant son juste poids à l’argument, je demeure d’avis, sur la base de l’économie des dispositions de la Charte canadienne des droits et libertés, que le constituant canadien de 1982 n’est pas allé aussi loin. Il a plutôt fait de l’égalité des sexes une composante d’un droit général à l’égalité comme protection contre la discrimination auquel il a autorisé le législateur ordinaire à déroger, pour ne faire du principe de l’égalité des sexes dans l’exercice des droits fondamentaux qu’un principe d’interprétation (même s’il est impossible d’y déroger).

Le présent billet a d’abord paru le 4 février sur le blogue Double Aspect, sour le titre « L’article 28 de la Charte canadienne des droits et libertés: des dispositions interprétatives sujettes à interprétation » : https://doubleaspect.blog/2020/02/04/25293/

 

[1] Kerry Froc, « Shouting into the Constitutional Void: Section 28 and Bill 21 », Constitutional Forum constitutionnel, vol. 28, no 4, 2019, pp. 19-22. Voir aussi The Untapped Power of Section 28 of the Canadian Charter of Rights and Freedoms, PhD Thesis, Queen’s University Faculty of Law, 2015 (non publiée).

[2] Anne F. Bayefsky, Canada’s Constitution Act 1982 & Amendments: A Documentary History, McGraw-Hill Ryerson, 1989, vol. 2, pp. 911-912.

[3] Roy Romanov, John Whyte et Howard Leeson, Canada… Notwithstanding: The Making of the Constitution 1976-1982, Carswell, 1984, p. 213.

[4] Ronald M. Dworkin, « The Moral Reading of the Constitution », New York Review of Books, 21 mars 1996.

[5] Jack M. Balkin, Living Originalism, Harvard University Press, 2014.

[6] Kerry Froc, The Untapped Power of Section 28 of the Canadian Charter of Rights and Freedoms, PhD Thesis, Queen’s University Faculty of Law, 2015 (non publiée), pp. 22-102.

[7] Kerry Froc, « Shouting into the Constitutional Void: Section 28 and Bill 21 », Constitutional Forum constitutionnel, vol. 28, no 4, 2019, p. 21.

[8] Kerry Froc, The Untapped Power of Section 28 of the Canadian Charter of Rights and Freedoms, PhD Thesis, Queen’s University Faculty of Law, 2015 (non publiée), pp. 257-374.

[9] Asher Honickman, « Deconstructing Section 28 », Advocates for the Rule of Law, 29 juin 2019, en ligne : http://www.ruleoflaw.ca/deconstructing-section-28/

[10] B.L. Strayer, « In the Beginning…: The Origins of Section 15 of the Charter », Journal of Law & Equality, vol. 5, no. 1, 2006, p. 13-24.

[11] Voir R. c. Kapp, [2008] 2 RCS 483.

[12] R. c. Hape, [2007] 2 RCS 292.

[13] Ontario (Procureur général) c. Fraser, [2011] 2 RCS 3.

[14] Thibodeau c. Air Canada, [2014] 3 RCS 340.

Chercher ses confiseries au cannabis dans une province voisine : est-ce légal?

Le 17 octobre dernier, un après la légalisation de la vente, la culture et la possession du cannabis aux fins récréatives, le gouvernement fédéral a modifié l’Annexe 4 de la Loi sur le cannabis (la « Loi canadienne ») afin de permettre la vente de cannabis comestible, d’extrait de cannabis et de cannabis pour usage topique. Le même jour, des normes encadrant le contenu et l’étiquetage de ces produits furent intégrées au Règlement sur le cannabis. Désormais, deux produits prisés par nos voisins du sud – les vapoteuses de cannabis et les fameux gummies au cannabis – sont disponibles sur le marché canadien. Sauf au Québec.

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Affaire Mike Ward: une occasion pour la Cour suprême d’enfin prévoir une exception artistique ?

Le printemps dernier, la revue d’art actuel Inter faisait paraître un numéro (132) consacré à La disparition de l’exception artistique. Dans un texte préparé avec la collaboration de Chantal Bellavance, j’y expliquais ce qui suit.

Malheureusement, le droit québécois de la discrimination ne prévoit pas clairement d’exception artistique. Une telle exception n’est pas prévue dans le texte de la Charte des droits et libertés de la personne du Québec. Quant à la jurisprudence, si en théorie elle reconnaît que la liberté d’expression comprend celle d’expression artistique, en pratique elle admet la thèse voulant que cette liberté doive parfois céder le pas à d’autres droits, tels le droit à l’image que comprend celui à la vie privée (affaire des Éditions Vice-Versa) ou encore le droit à la non-discrimination (affaire Mike Ward). Dans l’affaire du film sur « Monica La Mitraille », où la question du rapport de la liberté d’expression artistique au droit à la vie privée aurait pu se poser, la Cour supérieure a plutôt tranché au motif principal que les craintes des sœurs de l’héroïne étaient sans fondement et prématurées, et au motif subsidiaire que l’ordonnance demandée par ces dernières, en l’occurrence celle de « supprimer toute scène de nature à porter atteinte à leur vie privée et à leur réputation », ne satisfaisait pas aux exigences de clarté et d’intelligibilité du droit judiciaire relatif à l’injonction. C’est donc bien dire qu’il n’existe pas, chez nous, d’exception artistique.

À la majorité plutôt que de manière unanime, la Cour d’appel du Québec vient tout juste, dans cette même affaire Mike Ward, de confirmer ce mauvais état de notre droit, et ce dans les mots suivants: « L’humour est une forme d’expression artistique visée par la liberté d’expression. Il s’agit même parfois d’une façon efficace de véhiculer des messages. Mais les humoristes, tout comme les artistes, ne bénéficient pas d’un statut particulier en matière de liberté d’expression » (par. 198).

Sur les raisons pour lesquelles cet état de notre droit est malheureux, rétrograde même, j’invite mon lecteur à consulter ce numéro d’Inter, qui d’ailleurs regorge de références à des travaux récents. Souhaitons que l’affaire qui nous occupe se retrouve devant la Cour suprême, et que celle-ci saisisse l’occasion de corriger le tir, étant entendu que, de prévoir une exception artistique, ce n’est pas forcément faire de la liberté de création et d’expression artistiques un droit absolu, mais d’accorder à cette catégorie d’expressions la protection qu’elle mérite.

Affaire Boulerice c. Chambre des communes: conclusion

Bien qu’il fût plutôt long et ardu de réfuter le jugement qu’y a rendu la Cour d’appel fédérale, de bien disposer de l’affaire Boulerice était simple. Continuer à lire … « Affaire Boulerice c. Chambre des communes: conclusion »

Affaire Boulerice c. Chambre des communes: la huitième, dernière et grave erreur de la Cour d’appel fédérale, celle d’une modification constitutionnelle inconstitutionnelle

Le juge en chef Noël, qui pourtant a voulu savoir distinguer le privilège parlementaire attribué par la loi de celui qui serait inhérent aux chambres parlementaires (par. 59), a commis une huitième et dernière erreur importante en assimilant la question de l’existence d’un privilège parlementaire et celle de son statut, ce qui l’a du reste aveuglé, dans ses considérations subsidiaires, sur le risque qu’au nom d’une improbable «nécessité» – domaine pourtant censé être plus réduit que celui des privilèges de la Chambre des communes britanniques – les tribunaux canadiens s’autorisent à violer l’article 18 de la Loi constitutionnelle de 1867 (LC 1867), qu’ils n’ont aucunement le pouvoir d’abroger ou de modifier. Continuer à lire … « Affaire Boulerice c. Chambre des communes: la huitième, dernière et grave erreur de la Cour d’appel fédérale, celle d’une modification constitutionnelle inconstitutionnelle »

Affaire Boulerice c. Chambre des communes: la septième erreur de la Cour d’appel fédérale, celle d’une admissibilité en « tout ou rien »

Une septième erreur de notre juge et – puisque ses collègues de la formation, les juges Laskin et Stratas, ont tous deux apposé leur signature sur un «Je suis d’accord» – de la Cour d’appel fédérale dans l’arrêt Boulerice est d’avoir appliqué une logique du « tout ou rien » au contrôle d’admissibilité de la demande de révision judiciaire dans le cadre de celle de sa radiation.

Effectivement, dans sa motivation unanime de l’arrêt, le juge en chef Noël a insisté subsidiairement sur le fait que Boulerice et al. auraient «attaqué le régime adopté par le Parlement à deux égards au moins: en prétendant avoir droit aux frais d’envoi sans nier que les envois postaux avaient un objet politique et en affirmant que, grâce à la technologie moderne, il n’est plus nécessaire que les frais de bureaux remboursables soient engagés à un endroit précis comme les règles l’exigent actuellement» (par. 53).

Dans l’hypothèse où il y avait bel et bien contestation partielle de ce que l’arrêt Chaytor,  comme nous l’avons vu, appelle le «scheme» des allocations, et qui relève effectivement du privilège de connaissance parlementaire exclusive, il n’y avait pas pour autant lieu d’appliquer une telle logique à la demande de contrôle dont la radiation était demandée, le par. 221(1) des Règles des Cour fédérales prévoyant que, «[à] tout moment, la Cour peut, sur requête, ordonner la radiation de tout ou partie d’un acte de procédure […]». Je dis cela sans rappeler que cette disposition attribue aussi à la Cour la discrétion d’autoriser la modification de la demande (voir aussi Simon v Canada et Bauer Hockey LTD v Sport Maska Inc. D.B.A. CCM Hockey).

Affaire Boulerice c. Chambre des communes: la sixième erreur, relative aux « débats et travaux du Parlement », de la Cour d’appel fédérale

La sixième erreur du juge en chef Noël et de la Cour d’appel fédérale est – encore dans l’hypothèse où le Bureau de régie interne (BRI) ferait partie de la Chambre des communes de manière à pouvoir se faire attribuer des privilèges parlementaires – d’avoir conclu que la demande de révision judiciaire de Boulerice et al. devait être radiée en vertu du privilège  de «débats et travaux du parlement» (104-118). Continuer à lire … « Affaire Boulerice c. Chambre des communes: la sixième erreur, relative aux « débats et travaux du Parlement », de la Cour d’appel fédérale »

Affaire Boulerice c. Chambre des communes: la cinquième erreur, relative au « pouvoir disciplinaire », de la Cour d’appel fédérale

Toujours dans l’hypothèse où le Bureau de régie interne (BRI) ferait partie de la Chambre des communes de manière à pouvoir se faire attribuer des privilèges parlementaires, la cinquième erreur de la Cour d’appel fédérale dans l’affaire qui nous occupe est, le lecteur l’aura compris, d’avoir conclu que la demande de contrôle judiciaire devait être radiée en vertu d’un privilège parlementaire de «pouvoir disciplinaire» qui serait «établi péremptoirement» (par. 95-103). Continuer à lire … « Affaire Boulerice c. Chambre des communes: la cinquième erreur, relative au « pouvoir disciplinaire », de la Cour d’appel fédérale »

Affaire Boulerice c. Chambre des communes: la quatrième erreur, relative aux « affaires parlementaires internes », de la Cour d’appel fédérale

La quatrième erreur de la Cour d’appel fédérale dans l’affaire Boulerice est – encore une fois dans l’hypothèse où le BRI ferait partie de la Chambre des communes de manière à pouvoir se faire attribuer des privilèges parlementaires – d’avoir conclu que la demande de contrôle judiciaire devait être radiée en vertu d’un privilège parlementaire «établi péremptoirement» dont jouirait la Chambre des communes relativement à la gestion de ses affaires internes (par. 67-94, 125). Continuer à lire … « Affaire Boulerice c. Chambre des communes: la quatrième erreur, relative aux « affaires parlementaires internes », de la Cour d’appel fédérale »

Affaire Boulerice c. Chambre des communes: les trois premières erreurs de la Cour d’appel fédérale

De retour de vacances, je reprends cette série sur une note triste. Dans l’intervalle, Me James RK Duggan qui, en collaboration avec Me Julius Gray, avait eu recours à mes services d’expert dans cette affaire, est mort dans un écrasement d’avion. Quelques jours plus tard, la Cour suprême du Canada rejetait sa demande d’autorisation d’en appeler devant elle de la décision de la Cour d’appel fédérale. La plus haute juridiction au pays n’a donc pas vu dans cette affaire l’occasion de corriger les problèmes, pourtant graves et nombreux, que pose sa jurisprudence relative au privilège parlementaire. Il y a plus, comme je l’avais annoncé en conclusion de mon dernier billet.

Les motifs, en l’occurrence unanimes, de la décision de la Cour d’appel fédérale de faire droit à la demande de radiation du Bureau de régie interne (BRI) et du Président de la Chambre des Communes dans l’affaire Boulerice ont été rédigés par son président le juge en chef Noël. Ses erreurs sont nombreuses et déterminantes. Continuer à lire … « Affaire Boulerice c. Chambre des communes: les trois premières erreurs de la Cour d’appel fédérale »