À qui de droit

Après les attentats terroristes du 11 septembre 2001, l’état d’urgence ou d’exception avait déjà été réactualisé dans la discussion savante et critique sur le rapport du droit au politique, au social et au vivant. Le philosophe Giorgio Agamben avait d’ailleurs fait paraître en 2003 son fameux livre sur la question. Des attentats plus récents, dont celui de 2015 contre Charlie Hebdo, ont posé la question de la pérennisation de l’état d’urgence. Voilà que l’actuelle pandémie pose de nouveau la question, sous la forme cette fois de l’urgence sanitaire. Or, dans l’intervalle, les esprits juridiques les plus lucides, dont ma collègue la professeure Jocelyn Stacey, s’étaient déjà attelés à penser l’urgence environnementale.

Quelle est, au juste, cette question philosophico-juridique de l’état d’urgence ou d’exception qu’il vaudrait qu’on se pose ou repose dans les circonstances actuelles ? C’est ni plus ni moins que la question de l’État de droit libéral, de sa valeur, mais aussi de ses limites et de sa cohérence. C’est bien sûr la question du juste équilibre entre, d’une part, les droits et libertés individuels (procéduraux notamment) et, de l’autre, les conditions biologiques et sociales d’existence de l’individu. C’est enfin, plus précisément peut-être, la question du paradoxe de Carl Schmitt. Ce dernier auteur est célèbre de sa critique assassine de l’État de droit libéral et parlementaire et de sa relativisation extrême du rôle du droit positif, auquel il a opposé la réalité profonde de la « politique » comme « décision existentielle », comme réalisation de la destinée d’un « peuple », comme établissement d’un « ordre concret » ou encore comme mise en œuvre de la volonté d’un « guide » (Fürher). Son paradoxe de l’état exception est le suivant : il est impossible pour le droit d’encadrer le pouvoir politique de décider de la situation exceptionnelle (et de décider dans une telle situation). Que le droit public, constitutionnel et administratif, moderne n’ait guère d’autre choix que de prévoir sa propre suspension ne ferait donc que révéler la vanité de l’État de droit libéral moderne, qui veut absorber la pourtant irréductible réalité et fondamentalité de la politique. C’est encore à Schmitt que doivent répondre les standards mondiaux du droit constitutionnel relatif à la protection des droit fondamentaux dans les situations d’urgence ou la thèse, même empirique, de la compétence constitutionnelle d’urgence comme principe universel de la « nonabsolutist western legal tradition », selon la typologie dressée par John Ferejohn et Pasquale Pasquino. Doivent aussi répondre à Schmitt les thèses de David Dyzenhaus sur la légalité administrative en situation d’urgence, thèses que mobilise d’ailleurs Jocelyn Stacey dans ses travaux sur l’urgence environnementale.

Pour Schmitt, la norme juridique n’a de force et de sens que dans la décision de son adoption et de son application qui, s’agissant d’une norme, ne sera envisagée que tant que le décideur politique, le souverain, sera d’avis que la situation est normale. Est donc « souverain celui qui décide de la situation exceptionnelle » (Théologie politique, 1922, p. 15). Et cette décision, qui emporte la suspension du droit, ne saurait avoir celui-ci pour fondement. De l’avis du juriste allemand, « le souverain […] est en marge de l’ordre juridique normalement en vigueur tout en lui étant soumis, car il lui appartient de décider si la Constitution doit être suspendue en totalité » (TP, p 17). L’auteur est d’avis que la possibilité d’abolir le souverain dans les faits n’est pas une question juridique (ibid.), mais que, tant que le souverain existe dans les faits, jamais le droit ne saura, comme le veulent « les tendances » modernes, le priver de son pouvoir de décider de la situation d’exception extrême ou autrement absolue, qu’il distingue de « quelque urgence proclamée ou quelque état de siège » (TP, p. 16). Cela dit, tout en l’opposant au « droit », Schmitt veut faire entrer le pouvoir souverain relatif à l’exception absolue dans le champ de réflexion « juridique », en associant le juridique à une idée plus large d’ « ordre » pour le distinguer du « chaos » ou de l’ « anarchie ». C’est ainsi qu’il prétend avoir résolu le paradoxe :

Mais comment l’unité et l’ordre systématiques peuvent-ils se suspendre eux-mêmes ? Voilà qui est difficile à construire, et pourtant il s’agit d’un problème juridique tant que la situation exceptionnelle se distingue du chaos juridique ou d’une anarchie quelle qu’elle soit. À l’évidence, la tendance de l’État de droit à régler si possible dans le détail la situation exceptionnelle signifie rien de moins qu’une tentative de description précise du cas où le droit se suspend lui-même. (p. 24)

Au début du XXe siècle, Schmitt ne s’appuyait pas sur Jhering. Pourtant, demeurée inachevée, l’œuvre de Jhering devait, bien avant celle de Schmitt, finir par accorder une place centrale à la situation d’exception, mais au sein d’une conception réduisant le droit à un simple et relatif moyen de préservation et d’accompagnement de l’évolution de la société. Et Jhering n’était pas un auteur mineur, loin de là. Continuer à lire … « État de droit et état d’urgence dans l’histoire de la pensée juridique : notes critiques de lecture de Jhering »

Sur invitation de notre Comité étudiant de droit constitutionnel et politique, l’hon. Suzanne Côté, juge à la Cour suprême du Canada, a généreusement accepté de venir nous entretenir de la valeur de la dissidence judiciaire.

Organisée de main de maître par ces étudiantes et étudiants, l’activité eut lieu mercredi dernier, le 11 mars. Profitant de l’occasion que nous en donnait l’adhésion récente, le 12 juin dernier, du Canada à la Commission de Venise, nous avons donné à la discussion, comme point de départ sinon comme base, le Rapport sur les opinions séparées dans les cours constitutionnelles que la Commission a adopté lors de sa session plénière des 14-15 décembre 2018. Le billet qui suit a pour propos de restituer l’essence de ce rapport, ou peut-être plus précisément l’usage que nous en avons fait en le complétant parfois, ainsi que de publier mon avis personnel sur certaines recommandations qu’il consigne.

Continuer à lire … « La dissidence entre autorité et indépendance, tendance mondiale et tradition nationale, déontologie et éthique judiciaires »

Les actions prises pour vaincre la COVID-19 sont-elles insuffisantes, proportionnées ou exagérées? C’est une question que plusieurs se posent et qui en soulève une autre : les gouvernements ont-ils carte blanche pour agir? Non. Des règles du jeu existent et sont mises à l’épreuve ces jours-ci. Les connaître permet d’ailleurs de mieux identifier les points de dérapage possibles.

Au niveau international, 196 États dont le Canada ont adhéré au Règlement sanitaire international, le texte juridique phare en matière de prévention de la propagation internationale de maladies. La règle d’or du Règlement est la suivante : l’action prise pour faire face à une menace internationale doit être « proportionnée et limitée aux risques qu’elle présente pour la santé publique, en évitant de créer des entraves inutiles au trafic et au commerce internationaux ». Autrement dit, les États ne peuvent pas tuer une mouche avec un canon ni, sous prétexte de protéger leur population, satisfaire des intérêts économiques. De plus, c’est le Directeur général de l’Organisation mondiale de la Santé (OMS) qui détermine, sur la base des informations qu’il reçoit, s’il y a une « urgence sanitaire de portée internationale », comme il l’a fait le 30 janvier dernier. Lorsqu’il fait une telle déclaration, il publie des recommandations temporaires concernant les mesures sanitaires à mettre en œuvre par l’État principalement touché ou par d’autres États, eu égard aux personnes, bagages, moyens de transport, marchandises.

On peut donc se demander, d’une part, si les décisions prises par le Directeur général de l’OMS sont justifiées. Cette question relève surtout du niveau de confiance que l’on porte à l’institution de l’OMS et aux experts internationaux qui la composent. Certes, les décisions de l’OMS ont déjà fait l’objet de critiques. Par exemple, elle a été critiquée pour avoir trop tardé à déclarer une urgence sanitaire de portée internationale lors de la flambée de la maladie à virus Ebola en Afrique de l’Ouest en 2014, se reprenant ensuite avec une déclaration rapide dans le cas du Zika en 2016. Les décisions en santé publique se prenant souvent en contexte d’incertitude, il est toutefois facile de les critiquer après-coup. D’autre part, les États respectent-ils les recommandations de l’OMS ? Cette question concerne la solidarité des États les uns envers les autres. Dans le cas de la COVID-19, elle est ébranlée. En effet, le 11 mars dernier, le Directeur général de l’OMS se disait profondément préoccupé par les niveaux alarmants d’inaction dans le monde, certains États n’agissant pas de manière suffisamment agressive. En revanche, des pays comme les États-Unis et l’Australie auraient outrepassé les recommandations de l’OMS, entravant le trafic international de manière injustifiée par l’interdiction d’entrée aux ressortissants ou visiteurs étrangers ayant séjourné en Chine (voir l’article de Habibi et al. dans The Lancet, 13 février 2020).

Enfin, les compagnies privées prennent-elles des décisions qui nuisent aux recommandations de l’OMS? Contrairement aux États, elles ne sont pas liées par le Règlement sanitaire international. Néanmoins, si certaines compagnies annulent leurs activités et perturbent le trafic international de manière injustifiée, elles affaiblissent la portée du Règlement.

Au niveau national, chaque État est doté de lois pour prévenir la propagation de maladies sur son territoire. Au Canada, la Loi sur la mise en quarantaine comporte des mesures très coercitives à l’endroit des voyageurs traversant la frontière, pouvant inclure la mise en isolement, l’obligation de se soumettre à un examen médical et même à un traitement. Ces mesures exceptionnelles, qui briment les droits individuels au nom de l’intérêt collectif, peuvent être appliquées si un agent de contrôle ou de quarantaine a des « motifs raisonnables » de croire qu’un voyageur est ou pourrait être atteint d’une maladie transmissible ou qu’il a récemment été en contact avec une personne qui est ou pourrait en être atteinte. La loi définit une maladie transmissible comme étant causée par un agent infectieux ou une toxine biologique transmissible à l’être humain et présentant un « danger grave » pour la santé publique; en outre, le SRAS et l’Influenza de type A pandémique en font partie. Dans ce contexte, les voyageurs ont des obligations légales, dont celle de se conformer à « toute mesure raisonnable » ordonnée par l’agent de contrôle ou de quarantaine, au risque d’être arrêtés s’ils refusent. Or, la COVID-19 présente-t-il un « danger grave » pour la santé publique ? La loi ne définit pas cette expression, bien qu’elle constitue l’élément déclencheur des mesures coercitives. Ainsi, les autorités publiques bénéficient d’une discrétion à cet égard et il faut alors leur faire confiance pour prendre une décision à la lumière des données scientifiques dont elles disposent en temps et lieu.

De plus, chaque province administre sa propre loi sur la santé publique pour limiter la propagation de maladies sur son territoire. Au Québec, la Loi sur la santé publique accorde aux autorités de santé publique des pouvoirs extrêmement coercitifs si la santé de la population est menacée. Encore ici, la protection de la santé publique, considérée comme un bien commun de la plus haute importance, justifie de porter atteinte aux droits et libertés individuels. Pour déclencher l’application de mesures de protection, les directeurs de santé publique doivent avoir des « motifs sérieux » de croire que la santé de la population est menacée ou pourrait l’être, ou encore être d’avis qu’il existe effectivement une menace réelle à la santé. Au sens de la loi, une « menace à la santé de la population » s’entend de la présence, au sein de celle-ci, d’un agent biologique, chimique ou physique susceptible de causer une épidémie si sa présence n’est pas contrôlée. La loi ne précise pas les effets sur la santé que peut avoir un tel agent.

Le cas échéant, les autorités bénéficient d’un pouvoir discrétionnaire dans le choix des mesures nécessaires à la protection de la population. Entre autres, elles peuvent ordonner la fermeture d’un lieu et la cessation d’une activité, ordonner à une personne de ne pas fréquenter un établissement d’enseignement ou un milieu de travail; à certaines conditions, les autorités peuvent ordonner l’isolement d’une personne ou exiger qu’elle subisse un examen médical ou qu’elle fournisse un échantillon de substance corporelle. La loi prévoit même qu’un directeur qui constate l’existence réelle d’une menace peut ordonner « toute autre mesure qu’il estime nécessaire » pour empêcher que ne s’aggrave une menace à la santé de la population, en diminuer les effets ou l’éliminer. Enfin, dans des circonstances exceptionnelles, où il y aurait cette fois une menace « grave » à la santé de la population (et non pas seulement une « menace »), le gouvernement du Québec pourrait déclarer un état d’urgence sanitaire et appliquer des mesures à la hauteur, par exemple interdire l’accès à une partie du territoire concerné ou ordonner la vaccination de toute la population. Cela n’est encore jamais arrivé bien que, pendant l’épisode du H1N1, cette possibilité ait été considérée.

En somme, la loi québécoise accorde un large pouvoir discrétionnaire aux autorités de santé publique. Dès lors, on peut se demander si elles prennent des décisions fondées plus ou moins sur des données scientifiques ou des considérations politiques. Fait intéressant : la Loi sur la mise en quarantaine et la Loi sur la santé publique ne font pas allusion aux considérations d’ordre économique, contrairement au Règlement sanitaire international.

Finalement, les citoyens et les organisations privées ou publiques adoptent-ils des comportements conformes aux décisions et aux recommandations des autorités? Leur solidarité envers ces dernières est cruciale, autant pour prendre les actions nécessaires que pour éviter d’alarmer et de déstabiliser inutilement la collectivité. L’existence de règles n’en garantit pas le respect, mais il importe de se les rappeler.

Avec les suites qu’on lui connaît, l’injonction accordée à GasLink à l’encontre de Wet’suwet’en qui lui bloquaient l’accès à son chantier de construction d’un pipeline ne laisse plus grand monde indifférent, mais suscite des réactions bien senties de toutes parts. Est-ce le plus souvent en connaissance de cause? Le billet qui suit cherche à rectifier les faits dans un contexte de politisation extrême de questions qui intéressent le droit constitutionnel des peuples autochtones, avec la désinformation juridique de masse qui s’ensuit. Continuer à lire … « Droits constitutionnels des peuples autochtones, barricades et lutte à la désinformation juridique »

Le billet qui suit vient clore une série consacrée à la réfutation de la thèse selon laquelle les tribunaux canadiens titulaires d’une compétence déclaratoire seraient fondés de prononcer des déclarations d’incompatibilité de dispositions législatives avec des droits énoncés dans la Charte canadienne des droits et libertés auxquels ces dispositions dérogent validement. J’y disposerai d’un argument qui fut ajouté au débat par mon confrère et ami le professeur Léonid Sirota, à savoir l’argument fondé sur le fait que l’article 33 de la Charte ne permet pas de déroger à son article 24, relatif aux recours. Cet argument, le doyen Leckey l’a ensuite repris pour le pousser jusqu’à lui faire servir la thèse selon laquelle un tribunal pourrait, aux termes du paragraphe 24(1), accorder des dommages-intérêts pour violation, par des dispositions législatives, d’un droit auquel celles-ci dérogent pourtant validement. À moins qu’il ne s’agisse, dans l’esprit du doyen, de l’octroi de dommages-intérêt pour législation dérogatoire valide mais «incompatible » avec le ou les droits auxquels elle déroge. Quoi qu’il en soit, mobilisé à l’appui de l’une ou de l’autre thèses, l’argument ne doit pas nous occuper encore longtemps. Continuer à lire … « Rien à déclarer : réponse à Grégoire Webber, Eric Mendelsohn, Robert Leckey et Léonid Sirota, au sujet des effets de la dérogation aux droits (4/4) »

Grégoire Webber, Eric Mendelsohn, Robert Leckey et Léonid Sirota prétendent que les tribunaux canadiens titulaires d’une compétence déclaratoire sont fondés de prononcer des déclarations d’incompatibilité de dispositions législatives avec des droits de la Charte canadienne des droits et libertés auxquels ces dispositions dérogent validement. Après avoir présenté leur cinq arguments juridiques dans un premier billet, puis répondu aux trois premier dans un deuxième billet, j’évaluerai dans le présent et troisième billet la valeur de leur quatrième argument, que mes confrères veulent tirer de droits étrangers, en l’occurrence ceux du Royaume-Uni, de l’Australie et de la Nouvelle-Zélande. Cela me donnera l’occasion d’une reformulation positive de ma thèse sur les effets juridiques de la dérogation aux droits en vertu de l’article 33 de la Charte canadienne.  Quant à leur cinquième et dernier argument juridique, j’en disposerai rapidement avant de conclure cette série, dans un quatrième et dernier billet, qui paraîtra demain. Continuer à lire … « Rien à déclarer : réponse à Grégoire Webber, Eric Mendelsohn, Robert Leckey et Léonid Sirota, au sujet des effets de la dérogation aux droits (3/4) »

Hier, j’ai présenté les arguments juridiques, en l’occurrence au nombre de cinq, de mes confrères qui soutiennent que les tribunaux canadiens sont compétents pour prononcer des déclaration d’incompatibilité de dispositions législatives avec des dispositions de la Charte canadienne des droits et libertés auxquelles les premières dérogent validement aux termes de l’article 33 de ladite Charte. Que peuvent bien valoir ces arguments ? Commençons par les trois premiers, soit ceux du libellé du paragraphe 33(2) de la Charte, de l’arrêt Ford et de l’exemple donné par l’arrêt Khadr. Et ce, dans le cadre d’une série que j’ai finalement ramenée à quatre billets plutôt que les cinq annoncés. Continuer à lire … « Rien à déclarer : réponse à Grégoire Webber, Eric Mendelsohn, Robert Leckey et Léonid Sirota, au sujet des effets de la dérogation aux droits (2/4) »

Dans la foulée de la contestation judiciaire de la loi québécoise sur la laïcité de l’État[1], le professeur Grégoire Webber, l’avocat Eric Mendelsohn et le doyen Robert Leckey ont ensemble publié un billet dans lequel ils soutiennent la thèse selon laquelle le fait que des dispositions législatives dérogent, dans l’exercice de la compétence prévue à l’article 33 de la Charte canadienne des droits et libertés, à des droits par ailleurs garantis par celle-ci n’empêcherait pas les tribunaux de se prononcer sur la « compatibilité » (consistency) de telles dispositions législatives avec les droits constitutionnels auxquels celles-ci dérogent pourtant validement[2]. Voyons d’abord leurs arguments. Continuer à lire … « Rien à déclarer : réponse à Grégoire Webber, Eric Mendelsohn, Robert Leckey et Léonid Sirota, au sujet des effets de la dérogation aux droits (1/4) »

Alors que la loi québécoise sur la « laïcité de l’État », qui contient une disposition (art. 34) dite « type » de dérogation à la Charte canadienne des droits et libertés, voit sa constitutionnalité être contestée devant la Cour supérieure, l’article 28 de ladite Charte, aux dispositions duquel l’article 33 ne permet pas la dérogation, fait l’objet d’un débat entre constitutionnalistes et praticiens. La juge en chef du Québec aurait même soulevé d’office cette disposition dans le cadre d’une conférence de gestion d’une procédure d’appel, somme toute plutôt exceptionnelle, d’une décision disposant d’une demande de mesure interlocutoire, en l’occurrence une demande de sursis d’application de la loi contestée, demande qui fut refusée. Continuer à lire … « La loi québécoise sur la laïcité, la dérogation aux droits et l’argument basé sur l’article 28 de la Charte canadienne : lecture matérielle d’une disposition interprétative? »