Mois : juin 2020

La Cour fédérale d’appel vient de rendre une décision notable dans l’affaire Entertainment Software Association, ce 5 juin[1]. C’est un arrêt qui concerne d’abord le droit d’auteur. Il s’agissait de savoir si la Commission du droit d’auteur a bien interprété les mots « communiquer au public par télécommunication » à l’article 2.4(1.1) de la Loi sur le droit d’auteur. Des sociétés de perception de droits d’auteur prétendaient que le seul fait de rendre une œuvre disponible sur internet implique une telle communication, et  donc qu’un tarif est payable. Par la suite, quand un internaute télécharge un exemplaire de l’œuvre, un tarif supplémentaire serait exigible.

Le tribunal a renversé la décision de la Commission du droit d’auteur pour deux motifs. Le premier est à l’effet qu’elle aurait mal interprété le sens de décisions rendues par la Cour suprême sur la notion de communication au public par télécommunication. Mais c’est le deuxième qui retient davantage l’attention. La Commission aurait erronément donné préséance à une disposition du Traité de l’OMPI sur le droit d’auteur, de 1996, plutôt qu’à la Loi sur le droit d’auteur.

Le juge Stratas consacre de nombreux paragraphes à traiter de l’interrelation entre le droit international et le droit interne. C’est d’une lecture rafraîchissante, car rare sont les juges qui consacrent des propos à ce sujet. La Cour suprême en avait traité un peu dans l’affaire Théberge[2], où on avait voulu faire reconnaître en droit d’auteur canadien un droit de suite, comme il existe dans certains pays européens. Le juge Stratas rappelle justement que de nos jours bien des gens ont le réflexe de consulter en premier le droit international, et de le compléter par le droit interne[3]. Pourtant, le principe de base en droit constitutionnel canadien reste la souveraineté du Parlement. Et ce n’est pas parce que le préambule d’une loi mentionne qu’elle cherche à mettre en œuvre un traité que cela lui donne préséance. Devant des termes clairs, non ambigus dans la loi, il n’y a pas lieu de référer à d’autres sources pour l’interpréter. Le texte de la loi peut très bien s’éloigner  grandement des engagements pris dans le traité[4]. Il admet cependant que même quand une disposition d’une loi est claire, le recours au droit international peut être utile. En effet pour bien saisir le contexte d’adoption de la loi  et son but, le recours au droit international peut  faire ressortir des difficultés d’interprétation de la loi, qui n’apparaissaient pas à sa lecture même.[5]

Ce qui surprend beaucoup, cependant, c’est cette phrase, insérée dans le paragraphe 79 : »Aside from the exceptional power to make laws under the Crown prerogative, a power explicitly reserved by section 9 of the Constitution Act, 1867, we are subject only to legislation passed by those we elect…” Elle laisse entendre que la Couronne pourrait, quoi que ce soit exceptionnel, adopter des lois. Il n’y a pas encore de traduction officielle de la décision, mais cette phrase ne semble pas ambiguë du tout.

Cela nous paraît complètement contraire à l’état du droit. D’abord, le texte de l’article 9 de la Loi de 1867 dit simplement que la Couronne est à la tête du pouvoir exécutif. Nulle part n’y a-t-il quelque allusion à un pouvoir d’adopter des lois. D’autre part, la jurisprudence et la doctrine sont unanimes à dire que depuis l’Act of Settlement, de 1689, le principe fondamental du droit britannique est la souveraineté du parlement. La Couronne fait partie du parlement, certes, mais elle n’adopte pas de lois par elle-même. Elle intervient à la dernière étape de l’adoption des lois, en donnant la sanction royale, Le principe de souveraineté du parlement signifie aussi que seul le parlement peut adopter des lois. Il ne peut pas partager cette souveraineté avec d’autres organismes[6], ni y renoncer en partie.

On devine qu’il y a eu pendant plusieurs siècles un litige entre le Roi ou la Reine, et les Chambres du parlement britannique, à savoir qui peut adopter les normes les plus élevées dans la hiérarchie. Mais dès 1610, dans le Case of Proclamations[7], le juge Edward Coke a affirmé fortement que le Roi James I ne pouvait régner souverainement simplement par décrets ou proclamations. Dans l’affaire Miller, de 2017[8], sur le pouvoir du gouvernement de faire le Brexit sans l’accord du parlement, on lit, au paragraphe 42 qu’au vingtième siècle, tout ce qui reste des pouvoirs de prérogative a été partagé entre le législatif, l’exécutif et le judiciaire. Ce qui revient à l’exécutif : la conduite des relations extérieures, la convocation et dissolution du parlement, l’assentiment royal aux projets de lois, la nomination des ministres, la prérogative de pardon, et agir comme parens patriae en sont les principaux éléments. 

Les auteurs sont aussi unanimes. Par exemple, Barnett[9] explique qu’avant la Glorious Revolution, ( i.e. avant 1688) la Couronne possédait tous les pouvoirs, mais après ils ont été limités et partagés entre le législatif, l’exécutif et le judiciaire. Il écrit ceci[10] « …while the Queen has no power to make laws or suspend laws or to act in a judicial capacity, the entire administration of justice is conducted in the name of the Crown”. De même, dans un ouvrage prestigieux tel O. Hood Phillps and Jackson[11] on réaffirme que le Bill of Rights a aboli le pouvoir royal de suspendre l’application des lois, et de dispenser des personnes de l’obligation de respecter les lois.[12]

Au Canada, on lit dans le traité de Peter  Hogg que la prérogative royale, comme l’avait expliqué Dicey au 19^ième siècle, n’est plus que le reliquat des anciens pouvoirs royaux qui n’ont pas encore été émasculés ou abolis carrément par le parlement.[13] Il admet qu’au temps des colonies britanniques, le Roi ou la Reine a eu des pouvoirs qu’on peut qualifier de législatifs. Sans l’accord du parlement, le souverain pouvait créer le poste de Gouverneur de la colonie, établir un conseil exécutif, une assemblée législative, et créer des tribunaux. Mais aujourd’hui, « Apart from the power over the colonies, the courts held that there was no prerogative power to legislate: only Parliament could make new laws”.[14] De nos jours, d’ailleurs, il n’y a pas de pouvoir de prérogative qui s’exerce par le souverain seul. Les conventions constitutionnelles ont fait que tout pouvoir réel en ce domaine a été déplacé dans les mains d’autres personnes, presque toujours le premier ministre. Et aucune nouvelle prérogative ne peut être réclamée  par la Couronne. Il faut pour cela l’assentiment du parlement.[15]

L’énoncé pour le moins étonnant, disons, du juge Stratas, aurait eu son sens s’il avait traité du pouvoir réglementaire. A ce sujet, les auteurs ne sont pas unanimes, mais admettent qu’à la limite, une loi peut accorder au gouvernement le pouvoir de modifier des termes dans une loi, sauf dans la loi délégatrice elle-même. Mais ce n’est pas ce dont il est question ici. Il s’agit bien de la prérogative royale, pas du pouvoir réglementaire.

L’opinion du juge Stratas a été appuyée par ses 2 collègues, qui se sont contentés de se déclarer en accord avec son jugement. Nous ne pouvons qu’attendre la suite pour voir s’il s’agit d’une erreur qui sera vite corrigée, ou si la jurisprudence vient de reconnaître un pouvoir législatif important de la Couronne, Affaire à suivre, donc.[16]

[1] Entertainment Software Association c.  SOCAN et al  2020 FCA 100.

[2] Théberge c. Galerie d’art du Petit Champlain 2002 CSC 34.

[3] Au paragraphe 76. Le juge écrit que pour  plusieurs, le droit international est « toujours pertinent, persuasif et contraignant,… une source de valeurs privilégiées et de normes idéologiques… »

[4] Au paragraphe 74.

[5] Au paragraphe 84.

[6] Le principe est réaffirmé souvent dans la jurisprudence moderne. Il avait été explicité avec force dans In Re the Initiative ans Referendum Act (1919) A. C. 935

[7] 1610, EWHC K.B. J22.

[8] 2017 UKSC 5. Techniquement, la question était seulement de savoir si le Roi pouvait à lui seul interdire des nouvelles constructions dans la ville de Londres.

[9] Constitutional and Administrative Law , 2002.

[10] A la page 143

[11] London, Sweet & Maxwell, 2001.

[12] Parag. 3-004.

[13] Constitutional Law of Canada, 2019 Student Edition,au parag 1.9, p. 1-18.

[14] Idem, p. 1-19 Il s’appuie sur le Case of Proclamations. 77 E.R. 1352.

[15] Cf au parag. 15-004, p. 306.

[16] Le sujet de ce blog, ainsi que son contenu, m’ont été inspirés par des échanges avec un de mes étudiants de la première heure, Me Alain Tremblay. Je tiens à le remercier.

Les derniers amendements au projet de loi no 61 sur la relance de l’économie viennent d’être publiés. En voici ma synthèse critique.

Mesures d’accélération

Est introduite à divers endroits de ce chapitre une exigence de détermination, de la part du ministre autorisant une telle mesure, de la nécessité proportionnelle de celle-ci. C’est par exemple le cas du ministre de l’Environnement et de la Lutte contre les Changements climatiques autorisant une mesure  d’accélération susceptible d’affecter la flore, qui devra ce faire « après s’être assuré que l’activité ne pouvait être réalisée ailleurs et avoir demandé les mesures de mitigation appropriées » (art. 20, al. 1).

Le pouvoir de déroger à la législation normalement applicable par la prise de mesures d’accélération est encore légèrement réduit de diverses manières. Par exemple, le pouvoir qu’on entend donner au gouvernement de déroger, par règlement, à la Loi sur la qualité de l’environnement n’est plus celui, matériellement indéterminé, de déroger à « certaines dispositions » de celles-ci, mais à ses seules dispositions (ou celles de ses règlements d’application) « relatives au régime d’autorisation environnementale préalable ou à la réhabilitation de terrains » (art. 15, al. 1). Qui plus est, les « dispositions de remplacement » prises par le règlement d’accélération ne devront plus prévoir une simple « protection adéquate », mais bien « le même niveau de protection » (ibid). En revanche, le critérium de la « réalisation plus rapide des projets » est ajouté aux considérations d’intérêt public qui doivent présider à la prise du règlement (ibid.).

La durée maximum prévue de l’étude parlementaire des projets de décret d’accélération relatifs aux projets de développement non listés à l’annexe est augmentée en passant d’une heure à trois heures (art. 4).

En matière de reddition de comptes sur la prise de mesures d’accélération, on prévoit maintenant le dépôt de rapports semestriels (aux six mois) plutôt que de seuls rapports annuels (art. 29). L’obligation d’ainsi rendre compte est étendue, au-delà du seul ministre responsable du projet profitant de la mesure, au ministre de l’Environnement et de la Lutte contre les Changements climatiques ansi qu’à celui des Forêts, de la Faune et des Parcs (art. 29.1).

Est réduite à un an plutôt que deux la durée de validité des mesures d’accélération. Il faut dire que cela demeure totalement disproportionné aux délais prévus aux dispositions de la Loi sur la santé publique relatives à l’urgence sanitaire, qui sont de 10 jours ou, avec l’assentiment de l’Assemblée nationale 30 jours (art. 119).

Il faut relever aussi la suppression du second alinéa de l’article 30, qui était une disposition crépusculaire qui prévoyait que les dispositions de ce chapitre II, relatif aux mesures d’accélération, cesseraient d’avoir effet cinq ans après la promulgation (sanction royale) de la loi. Certes, le nouvel article 30, alinéa premier, prévoit que le gouvernement ne pourra prendre de mesures d’accélération de projets non prévus à l’annexe que dans l’année suivant la promulgation de la loi, tandis que le second alinéa prévoit que de telles mesures devront commencer à être mises en œuvre dans les trois ans suivant leur adoption. Concernant les projets prévus à l’annexe, les mesures de leur accélération devront commencer à être mises en œuvre dans les trois ans suivant plutôt la promulgation de la loi. Faut-il comprendre que cette échéance s’appliquera aussi à la prise même (et non seulement à la mise en œuvre) de telles mesures, de sorte que les dispositions qui nous occupent peuvent effectivement se passer de la disposition crépusculaire prévue à l’origine sans pour autant devenir attributives de pouvoirs permanents? Est-ce donc même à dire que le pouvoir d’accélération des projets listés à l’annexe n’existera finalement que pendant trois ans plutôt que les cinq ans initialement prévus?

État d’urgence sanitaire

Le renouvellement prévu de l’état d’urgence sanitaire au sens de la Loi sur la santé publique n’est plus d’une durée indéterminé, mais s’étendrait jusqu’au 1^er octobre (art. 31). Voilà qui demeure encore bien éloigné des contraintes temporelles prévues par l’article 119 de la Loi sur la santé publique. Le projet de loi confirme encore que le gouvernement pourra mettre fin à l’état d’urgence sanitaire avant ce terme, ce qui est déjà prévu à l’article 128 de la Loi sur la santé publique. Or celle-ci prévoit aussi, à son article 122, la possibilité pour l’Assemblée nationale de désavouer la déclaration d’état d’urgence sanitaire, qui doit normalement être prise par le gouvernement – même si pour au-delà de 10 mais au plus 30 jours, son renouvellement doit recevoir l’assentiment de l’Assemblée nationale. Puisqu’ici le renouvellement serait porté par la loi, il y aurait ambiguïté sur le maintien de ce pouvoir de désaveu qui est celui de l’Assemblée nationale. Les principes d’interprétation des lois et de résolution des conflits de lois feraient selon moi en sorte que l’article 128 de la Loi sur la santé publique ne serait pas rendu inopérant, autrement dit ne serait pas écarté par l’article 31 de la loi projetée dont il est ici question.

Une question dont j’aurais dû traiter dans mon dernier billet est celle de l’attribution, au gouvernement ainsi qu’à la ministre de la Santé et des Services sociaux, d’un pouvoir d’urgence sanitaire que ne prévoit aucunement la Loi sur la santé publique : celui de prendre « toute mesure transitoire visant à permettre, une fois l’état d’urgence sanitaire terminé, un retour à la normale de manière ordonnée » (art. 32, al. 1). Dans les amendements publiés aujourd’hui, la durée de validité prévue des mesures prises en vertu de ce pouvoir exorbitant passe de 90 à 60 jours. C’est un compromis plutôt mince. Normalement, les mesures transitoires doivent être prises à l’intérieur du cadre temporel de l’état d’urgence sanitaire prévu par la Loi sur la santé publique. 

La fameuse disposition de type Henry VIII, soit l’article 36, placé dans le même chapitre que les dispositions relatives au prolongement de l’état d’urgence sanitaire au sens de la Loi sur la santé publique, est aussi modifié. Sa portée est réduite : (1) le gouvernement ne pourrait plus modifier certaines dispositions législatives pour prévenir ou atténuer « toute conséquence », mais seulement « tout préjudice » découlant de la pandémie ; (2) est exclue de la gamme des modifications législatives autorisées la modification des délais judiciaires d’urgence adoptés avec le consentement du juge en chef du Québec en matière aussi bien civile (art. 27 du Code de procédure civile) que pénale (nouvel article 368.2 du Code de procédure pénale); (3) est abandonnée l’idée d’autoriser le gouvernement à modifier toute « règle dont l’application est difficilement réalisable ou trop onéreuse dans les circonstances découlant de la pandémie »; (4) est encore exceptée de ce pouvoir la modification de dispositions relatives à l’accélération des projets non prévus à l’annexe ; (5) en apparence, on pourrait   dire que n’est réduite qu' »un peu » la durée de validité de telles modifications, qui ne pourra plus s’étendre au-delà de 60 jours après la fin de l’état d’urgence sanitaire, contre 90 jours dans la version initiale du projet. Or, comme le renouvellement prévu de l’état d’urgence sanitaire n’est plus d’une durée indéterminée, mais jusqu’au 1er octobre seulement, il faut bien admettre qu’en réalité la durée de validité prévue des modifications législatives qui seront apportées par le gouvernement est considérablement réduite. J’attire toutefois l’attention du lecteur sur un point important. Rattaché à l’état d’urgence sanitaire, ce pouvoir va bien au-delà de ce que prévoient les dispositions de la Loi sur la santé publique qui définissent ce régime. En effet, non seulement ces dispositions ne permettent-elles pas techniquement de modifier la loi (mais seulement d’y déroger), mais encore elles n’attribuent de pouvoirs exceptionnels que pour protéger la santé de la population, et non pour prévenir ou réduire tout « préjudice découlant » d’une pandémie.

Dispositions modificatives

Au chapitre des dispositions modificatives, les amendements prévoient d’ajouter une section de deux articles (les art. 38.1 et 38.2) portant modifications permanentes de La loi sur les contrats des organismes publics. Cela s’ajoute aux modifications permanentes, prévues par la première série d’amendements, au régime des permis d’alcool et de la publicité des boissons alcoolisées. Il n’est pas recommandé d’apporter des modifications permanentes à la législation au terme d’une procédure normale de majorité simple pendant un état d’urgence. Autrement dit, on ne change pas les règles du jeu pendant la partie, sauf à la faveur du consentement d’une majorité qualifiée des joueurs.

Dispositions diverses et finales

Pour ce qui concerne l’obligation de publication des mesures, un amendement à l’article 49 exempte celle des mesures de portée individuelle. L’État de droit exige la publication préalable des normes juridiques afin que celles-ci puissent guider l’action des justiciables. De ce point de vue, l’exception du nouvel alinéa second de l’article 49 ne pose pas de problème, puisqu’on devine que la mesure exemptée sera notifiée au justiciable qui en fera l’objet. Sur un autre plan, en revanche, cela pourra se traduire par un manque de transparence. 

Le fameux article 50, relatif à la détermination par le gouvernement des conditions applicables aux contrats et sous-contrats régis par la Loi sur les contrats des organismes publics, est supprimé. Toutefois, un nouvel article 50.1 (qui remplace celui de la première série d’amendements) continue de prévoir la possibilité pour le gouvernement d’autoriser un organisme municipal à déroger aux dispositions applicables à ses contrats. De telles exemptions ne doivent valoir que pour deux ans, sauf celles relatives aux projets qui, sans être prévus à l’annexe, feront néanmoins l’objet de mesures d’accélération, exemptions qui vaudront pour trois ans.

Enfin, la fameuse immunité civile relative de l’article 51, qui était tout ce qu’il y avait de plus « standard » (même dans l’attribution d’un pouvoir normal), malgré l’indignation des journalistes, est maintenue, mais la technique législative de son attribution a changé : on renvoie maintenant simplement à l’article 123 de la Loi sur la santé publique, pour en importer le contenu.

***

Malgré ces amendements, mon appréciation critique globale demeure la même que dans mon dernier  billet. Le projet choque par sa forme, qui est de contournement de la Loi sur la santé publique. Il choque par l’ampleur des pouvoirs de dérogation à la loi dont il prévoit l’attribution au gouvernement et dont on ne voit pas la nécessité. (En quoi la relance économique doit-elle déroger aux lois relatives à l’expropriation, aux contrats publics et à l’environnement?) Il choque encore par la durée de validité prévue de mesures exceptionnelles d’une nécessité douteuse, durée considérablement réduite, mais toujours hors de proportion avec le cadre spécialement prévu pour la réponse aux pandémies qu’est celui des dispositions relatives à l’urgence sanitaire de la Loi sur la santé publique. Il continue donc de choquer par son paradoxe, qui le voit accompagner des mesures de « retour à la normale » par une poussée quantitative, qualitative et temporelle de l’exception. Cela dit, il est moins « hongrois », car il ne s’inscrit plus dans l’indétermination temporelle faisant craindre la pérennisation d’une urgence élargie.

• L’essentiel à en retenir, c’est qu’il s’agit d’une espèce de désaveu des dispositions relatives à l’urgence sanitaire de la Loi sur la santé publique, loi qui ne sera pas formellement modifiée, mais aux (pourtant faibles) contraintes de laquelle on entend désormais déroger. Cela est donc fait en plein recours à ces dispositions de la Loi sur la santé publique. Bref, on change les règles du jeu, établies au préalable, pendant la partie. Normalement, en fait de bonnes pratiques, on ne fait cela qu’à la majorité qualifiée. (Couvert dans mon billet du 4 juin.)
• L’autre dimension importante est qu’on prévoit ainsi écarter un contrôle parlementaire que les dispositions sur l’urgence de la Loi sur la santé publique prévoyaient déjà de manière insuffisante. (Couvert aussi dans mon billet du 4 juin.)
• Le projet contient une disposition de type Henry VIII, autorisant le gouvernement à modifier certaines dispositions législatives, qui bien sûr ne comprennent pas celles de la loi habilitante projetée. La constitutionnalité d’un tel procédé est débattue par la doctrine. Cette habilitation est toutefois temporaire.
• Il faut relever qu’il n’y a pas de modification permanente de la législation québécoise. La loi qu’on prévoit loi modifier, portant création d’un Centre d’acquisitions gouvernementales et « Infrastructures technologiques Québec », ne le serait que sur le moment de son entrée en vigueur. Une tendance inquiétante et paradoxale qu’avait relevée Karin Loevy dans son brillant ouvrage sur les pouvoirs d’urgence dans le monde, semble encore épargner les Québécois: voir les gouvernement, en situation de crise, non pas seulement gouverner sous moins de droit, mais profiter de la crise pour initier des réformes majeures et permanentes, renforçant les pouvoirs de l’exécutif et de l’administration publique. Il y a toutefois une exception: des amendements au projet prévoient maintenant des modifications permanentes à la législation ainsi qu’à la réglementation relatives aux permis d’alcool et la publicité des boissons alcoolisées. Mais je n’y ai rien vu de bien méchant.
• En somme, la loi projetée donnerait au gouvernement des pouvoirs exorbitants, dérogatoires à la législation applicable à l’expropriation, aux contrats publics et à la protection de l’environnement, notamment. Elle le ferait temporairement, car la validité des mesures exceptionnelles serait en principe de deux ans. Deux ans, c’est une durée d’une tout autre catégorie que celle des 10 ou (avec l’assentiment de l’Assemblée nationale) 30 jours prévus par l’article 119 de la Lois sur la santé publique. Justement, il ne faut pas oublier non plus la durée maintenant indéterminée pendant laquelle le gouvernement pourra désormais exercer les vastes pouvoirs prévus aux dispositions de la Loi sur la santé publique relatives à la déclaration d’urgence sanitaire – jusqu’à ce qu’il décide d’y mettre fin.
• La publication de *certains* *projets* de mesures exceptionnelles est facultative, mais celle des mesures *prises* demeure *toujours* obligatoire. En revanche, les mesures d’exception pourront être prises plus tôt que normalement après la publication du projet, le cas échéant, ainsi qu’entrer en vigueur dès leur publication.
• Le projet choque par sa forme, qui est de contournement de la Loi sur la santé publique. Il choque par l’ampleur des pouvoirs de dérogation à la loi dont il prévoit l’attribution au gouvernement et dont on ne voit pas la nécessité. Il choque par la durée de validité prévue en réalité pour les mesures exceptionnelles à venir, soit en principe deux ans, mais indéterminée pour ce qui concerne les arrêtés qui seront pris aux termes des dispositions d’urgence de la Loi sur la santé publique. Il choque par son paradoxe, qui le voit accompagner des mesures de « retour à la normale » par une poussée quantitative, qualitative et temporelle de l’exception. Il a donc toutes les apparences d’une instrumentalisation « à la hongroise » de l’urgence.

Le Québec est actuellement gouverné sous le régime exceptionnel des dispositions de sa loi sur la santé publique relatives à l’état d’urgence sanitaire (art. 118-130).

Ce régime consiste en l’attribution (dans les domaines de compétence provinciale évidemment) de pouvoirs exceptionnels (largement dérogatoires aux lois d’application normale) au gouvernement, à la ministre de la santé ainsi qu’au directeur « national » de la santé publique (art. 123-127).

La mise en œuvre de ce régime d’exception se fait par la prise d’une déclaration d’urgence sanitaire par le gouvernement. Continuer à lire … « Le projet de loi « visant la relance de l’économie » est une dérive »