Mois : janvier 2016

Par Kristine Plouffe-Malette, Candidate au doctorat en droit, Université de Sherbrooke, Boursière CERIUM, et Stéphane Paquin, Professeur, ENAP

Le 14 janvier dernier, à l’initiative du Centre d’études et de recherche internationales de l’Université de Montréal (CERIUM), la nouvelle ministre du Commerce international, Chrystia Freeland, s’est prêtée au jeu de la consultation publique relative au Partenariat Transpacifique (PTP) en s’adressant à des universitaires, des chercheurs, des professionnels ainsi que des membres de la société civile. Faut-il le rappeler, le PTP c’est douze pays, 40 % de l’économie mondiale et près de 85 % des exportations canadiennes, soit la création de l’une des plus grandes zones de libre-échange.

Si elle a évoqué les bienfaits du libre-échange, la vigueur et la prospérité de l’économie canadienne, elle a tôt fait de rappeler la promesse électorale formulée par le gouvernement de Justin Trudeau l’automne dernier : s’il formait le prochain gouvernement au Parlement du Canada, il s’engageait à consulter publiquement les Canadiens sur cet accord commercial historique. Cette promesse est également inscrite dans la lettre de mandat de la ministre du Commerce international. On peut y lire qu’elle doit « organiser des consultations sur la participation potentielle du Canada au Partenariat transpacifique (PTP) ».

Mais pourquoi, précisément, le gouvernement souhaite-t-il consulter les Canadiens ? En effet, tout porte à croire que le Canada signera l’accord tel qu’il a été négocié, et rendu public le 5 novembre dernier, le 4 février prochain lors de la rencontre des États potentiellement parties au traité à Auckland en Nouvelle-Zélande.

La ministre a proposé une interprétation inaccoutumée de la signification de ce qu’est une signature en droit international. En effet, cette dernière a insisté sur la distinction à faire entre cette signature, qu’elle a qualifiée de « technique », et la ratification, qu’elle juge bien plus importante.

Or, en droit international, l’étape de la signature permet de clôturer les négociations, d’authentifier le texte négocié dans sa version finale, qui n’est plus susceptible de modification, et de faire la transition vers l’expression du consentement de l’État à être lié, c’est-à-dire la ratification. De fait, si la signature n’engage pas formellement l’État signataire à appliquer les dispositions du traité, ce dernier s’engage à ne pas agir de sorte à priver le traité de son objet et de son but. Qui plus est, l’État signataire a l’obligation d’examiner ce dernier de bonne foi afin de déterminer sa position définitive – sa ratification – à son égard. Cette ratification n’est, elle, généralement pas obligatoire.

La ministre a raison lorsqu’elle nous dit que le Canada ne sera formellement lié par le PTP que lorsqu’il y aura eu ratification. Cependant, rien ne permet de croire que le fruit des consultations publiques pourra être inclus au PTP. Lors de cette consultation publique à laquelle nous avons assisté, tout y a été évoqué dans les différentes demandes des intervenants ! Révision ou abandon du mécanisme de règlement des différends, gestion de l’offre, propriété intellectuelle, santé, agriculture, immigration, souveraineté, emploi, etc.

De plus, cette signature canadienne prend d’autant plus son sens que la ministre a rappelé que les dispositions qui prévoient l’entrée en vigueur du PTP sont détaillées. Le Canada, comme tous les autres États, s’il signe l’accord le 4 février, devrait normalement le ratifier au cours des deux prochaines années pour s’assurer de l’entrée en vigueur du PTP. Dans le cas contraire, si le Parlement canadien retardait sa ratification, le PTP pourrait tout de même entrer en vigueur si 6 des signataires originaux, représentant au moins 85 % du produit intérieur brut combiné, ratifiaient l’accord. Certes, cette entrée en vigueur ne serait effective que pour les États ayant ratifié le traité. Toutefois, dans tous les cas de figure, les négociations de cet accord auront été arrêtées à la signature, peu importe le moment de la ratification. Par conséquent, l’étape de la signature du Canada semble loin de la technicité annoncée par la ministre.

Dans ce contexte, comment expliquer l’attitude du gouvernement du Canada sur le sujet ? Est-ce qu’il joue la conjecture de Schelling (Nobel 2005) ? Autrement dit, cherche-t-il à renforcer son pouvoir de négociation à l’international en prétextant que des acteurs nationaux d’importance s’opposent à la ratification ? Il s’agit d’une stratégie très souvent utilisée aux États-Unis. Le Canada peut-il prétendre avoir le même poids que les États-Unis d’autant plus qu’il s’est joint tardivement aux négociations ? Cette promesse de consulter les Canadiens s’explique-t-elle plus par une incompréhension des concepts du droit international ? Ou est-ce une façon cynique de remplir une promesse électorale à faible coût ?

Au vu de ce qui précède, il devient légitime de se demander à quoi servent ces consultations publiques.

 

L’Assemblée nationale a adopté, le 1er décembre 2015, le projet de loi 67, devenu maintenant la Loi visant principalement à améliorer l’encadrement de l’hébergement touristique et à définir une nouvelle gouvernance en ce qui a trait à la promotion internationale. La loi est censée, entre autres, répondre aux défis posés par Airbnb et d’autres plateformes en ligne qui permettent aux particuliers de louer des chambres et des logements à court terme. Il en oblige certains à obtenir une attestation de classification (de 0 à 5 étoiles) de la Corporation de l’industrie touristique du Québec (CITQ). Un particulier assujetti à la loi qui loue de l’hébergement touristique sans certificat d’attestation sera passible d’une amende de 2 500 $ à 25 000 $. Les amendes peuvent aller jusqu’à 100 000 $ ou plus dans les cas extrêmes.

Airbnb (www.airbnb.com) est une plateforme en ligne permettant aux particuliers d’afficher des chambres ou des logements pour location à court terme. Ce service est grandement apprécié des touristes, qui peuvent facilement trouver de l’hébergement abordable. Le paiement est effectué en ligne; Airbnb prélève des frais qui deviennent sa source de revenu. Plus de 60 millions d’utilisateurs et plus de 2 millions de logements (dont plusieurs milliers au Québec) témoignent de la réussite du modèle. Avec des dizaines de milliards en investissements, l’entreprise est devenue l’un des grands succès de la Silicon Valley.

Pourtant, au cours des dernières années, les défis posés par Airbnb sont devenus évidents, non seulement pour ses utilisateurs (souci de qualité, de sécurité et de vie privée), mais aussi pour d’autres : propriétaires, voisins et concurrents (dont l’industrie hôtelière). Une règlementation pour Airbnb et ses utilisateurs est souhaitable. Il est également évident que l’hébergement est une activité économique importante et qu’il serait légitime pour les gouvernements de taxer.

Pourtant, l’approche prônée par le gouvernement québécois laisse à désirer. Elle comprend une lacune essentielle : il est impossible, pour les particuliers qui afficheraient leurs logements sur Airbnb, de savoir s’ils sont bel et bien assujettis à la loi.

Le champ d’application de la loi est précisé dans l’art. 1 du Règlement sur les établissements d’hébergement touristique, avec sa définition de la notion d’« établissement d’hébergement touristique ». Selon la définition actuelle, les espaces qui sont loués aux touristes « sur une base occasionnelle » bénéficient d’une exception et ne sont pas assujettis au système de classification. Mais que veut dire « occasionnelle »? Une fois par année? Une fois par semaine?

Présentant le projet de loi aux médias, la ministre du Tourisme, Dominique Vien, a affirmé vouloir préserver l’exception, ou quelque chose de semblable. « Nous ne voulons pas embêter la dame ou le monsieur qui part un mois en France et qui veut louer son logis. Ce n’est pas de ça dont il est question ici. » Elle a également affirmé vouloir clarifier cette exception.

Pourtant, dans un projet de règlement déposé le 4 novembre, le gouvernement a renoncé à la clarté. Au lieu de dire que les espaces loués aux touristes « sur une base occasionnelle » sont exclus, le règlement dira dorénavant que les espaces loués sur « sur une base régulière » sont inclus. Selon l’interprétation du mot « régulière », cela peut comprendre une grande proportion des chambres et appartements disponibles sur Airbnb… ou bien très peu!

La portée de cette exception n’est pas qu’un détail technique. Le projet de loi serre la vis aux hôtes en multipliant les amendes. Quand on risque des amendes dans les dizaines de milliers de dollars, mieux vaut savoir si on bénéficie de l’exception ou non. Par ailleurs, les hôtes assujettis au système (ceux qui ne bénéficient pas de l’exception) sont obligés d’obtenir une attestation de la CITQ (les frais actuels sont supérieurs à 200 $ par année). Ils doivent afficher cette attestation dans un endroit public et percevoir des taxes, y compris la taxe sur l’hébergement, puis les remettre au gouvernement.

Un autre aspect important de cette règlementation est son arrimage avec la règlementation municipale en matière d’urbanisme. En effet, la CITQ est obligée de refuser toute demande d’attestation qui n’est pas conforme avec le zonage municipal (articles 6.1 et 11 de la loi modifiée). Comme l’a souligné le journaliste Karl Rettino-Parazelli dans Le Devoir (http://www.ledevoir.com/economie/actualites-economiques/455412/airbnb-le-reveil-risque-d-etre-brutal), la plupart des gouvernements municipaux refuseront de valider les demandes d’attestation, sauf dans les secteurs commerciaux. Cela risque d’exclure la grande majorité des hôtes d’Airbnb au Québec (si on considère que leur hébergement est offert « sur une base régulière », bien entendu).

Malgré l’ambiguïté sur le fond, le gouvernement démontre sa volonté d’appliquer la loi de façon stricte, en augmentant le nombre d’inspecteurs de 2 à 18. Technique de surveillance plus subtile, mais encore plus puissante : les propriétaires sont tenus responsables des infractions commises par leurs locataires (art. 41.1), et toute autre personne qui aidera, « par un acte ou une omission », une autre personne à commettre une infraction, est également passible d’une amende (art. 41). Il est sous-entendu qu’on attend que les propriétaires dénoncent leurs locataires, les associations de condo, leurs membres, ou tout simplement les voisins, leurs voisins.

Il est dommage que le gouvernement ait décidé de se fier à un ancien modèle plutôt que d’élaborer un nouveau système approprié pour une économie plus connectée. Comme l’a souligné la journaliste Emily Badger, Airbnb et d’autres services de l’« économie du partage » posent un défi parce qu’ils tombent dans une zone grise entre le commercial et le personnel, entre les économies formelles et informelles (https://www.washingtonpost.com/news/wonk/wp/2014/04/23/why-we-cant-figure-out-how-to-regulate-airbnb/). L’exigence d’obtenir un certificat d’attestation semble normale pour une véritable entreprise, mais elle pourrait suffire à décourager celui qui souhaitait arrondir ses fins de mois en louant une chambre de temps à autre. Avec une définition précise, le gouvernement aurait pu encadrer un espace pour de telles activités, faisant une distinction entre l’hébergement sur Airbnb et la vraie hôtellerie. Le gouvernement préfère plutôt forcer un choix : soit on héberge des touristes sur une base commerciale (et « régulière »), soit pas du tout.

Heureusement, la disposition clé de cette réforme se trouve dans le règlement qui l’accompagne. On peut toujours espérer qu’à un moment donné il sera possible de revoir le règlement et de permettre aux hôtes de prendre connaissance de la marge de manœuvre que la loi leur accorde.

Bien qu’ayant toujours démontré un grand intérêt envers le droit depuis mon entrée sur les bancs de la Faculté de droit de l’Université de Sherbrooke, c’est vers la fin de mon parcours universitaire que le déclic s’est produit. Le cours de Droit des autochtones, donné par le professeur Maxime St-Hilaire, que je ne saurais trop recommander aux étudiants actuels, m’a permis d’en apprendre sur un aspect du droit constitutionnel canadien plutôt méconnu et de développer un goût prononcé pour les problématiques juridiques reliées aux peuples autochtones. Les idées présentées dans ce court texte proviennent principalement des conclusions, sous une forme remaniée, d’un essai de maîtrise réalisé sous la supervision du professeur St-Hilaire.

Au Québec, les populations autochtones comptent parmi les groupes les plus négativement affectés par la poursuite des projets d’exploitation des ressources naturelles. La diminution du couvert forestier, la pollution des cours d’eau et la création de réservoirs pour la production d’énergie hydroélectrique, sont autant d’exemples où l’exercice des activités ancestrales de chasse, de pêche et de trappage sur le territoire est mis en péril par l’exploitation des ressources naturelles. Bien que d’application limitée, le droit canadien permet une implication des peuples autochtones dans la protection de l’environnement. Celle-ci s’articule principalement à deux niveaux, d’une part par le biais du droit constitutionnel relatif aux peuples autochtones, et de l’autre, par le recours aux diverses dispositions que l’on retrouve au sein du régime général de protection de l’environnement. Procédons maintenant à un bref survol de ces mécanismes juridiques participatifs.

Au niveau constitutionnel, les droits ancestraux (ce qui comprend le titre ancestral) et les droits issus de traités, droits reconnus et confirmés par l’article 35 de la Loi constitutionnelle de 1982, favorisent une plus grande implication autochtone dans l’évaluation ou la gestion des risques environnementaux. Par exemple, la Convention de la Baie-James et du Nord québécois (ci-après CBJNQ), conclue en 1975 entre les gouvernements fédéral et québécois et les Cris et les Inuits et aujourd’hui considérée comme le premier traité moderne en droit canadien, permet aux communautés autochtones y ayant adhéré de gérer, de façon modeste, l’exploitation des ressources naturelles sur certaines catégories de terres. Aussi, afin de doter les communautés cries de plus grands pouvoirs décisionnels en matière de gestion du territoire et de protection de l’environnement, le régime d’exploitation de la ressource forestière sur les territoires cris, initialement prévu à la CBJNQ, a fait l’objet d’une refonte en 2002 suite à la signature d’une entente modificatrice. Dans ces cas particuliers, ces droits issus de traités, permettant l’implication des autochtones dans l’évaluation des risques environnementaux, favorisent une plus grande prise en compte des intérêts et considérations des peuples autochtones concernés.

Qu’en est-il toutefois du niveau d’implication des communautés autochtones dans la préservation de l’environnement lorsque ceux-ci ne sont pas des communautés ayant conclu des accords de revendications territoriales (traités modernes) ou dont l’existence de droits ancestraux n’a pas été reconnue par les tribunaux ? Un projet relié à l’exploitation des ressources naturelles, comme par exemple celui de l’installation du pipeline Énergie-Est, sur un territoire où une communauté autochtone revendique des droits peut-il avoir lieu sans avoir au préalable consulté les communautés autochtones concernées ?

Il a été déterminé par les tribunaux canadiens que les gouvernements ont le devoir de consulter les peuples autochtones concernés préalablement à la poursuite de tout projet susceptible de porter atteinte à l’exercice de droits non-reconnus. Cette consultation, dont le degré variera en fonction de plusieurs facteurs, ne doit pas être assimilé à une négociation puisque le droit canadien ne requiert pas l’obtention d’un consentement autochtone. L’objectif de la consultation est plutôt un échange d’opinions et de points de vue. Reprenons le cas hautement polarisé de l’installation du pipeline Énergie-Est. Le tracé initial prévoit que celui-ci passerait, entre autres, sur un territoire faisant l’objet de revendications territoriales de la part de la communauté mohawk de Kanesatake. La Couronne fédérale, autorité compétente en raison de sa compétence sur le transport interprovincial, aurait dès lors l’obligation de consulter les membres de cette première nation. En cas de manquement par la Couronne à son obligation de consultation, la Cour suprême a établi dans l’affaire Tsilhqot’in qu’un tel manquement «peut donner lieu à diverses mesures de réparation, notamment une injonction, des dommages-intérêts ou une ordonnance enjoignant la tenue de consultations ou la prise de mesures d’accommodement» (par. 89). Puisqu’une grande partie du territoire québécois est grevée de droits issus de traités ou encore est sujet à des revendications sérieuses de droits ancestraux, peu de projets importants de développement et d’exploitation des ressources naturelles ne peuvent se réaliser sans une consultation des populations autochtones concernées. La pertinence du recours à l’obligation de consultation, au-delà de la possibilité de bloquer temporairement les projets d’exploitation des ressources en cas de manquement, réside dans le fait d’inclure les communautés autochtones dans les processus de développement et de prendre en considération leurs préoccupations pour préserver leurs droits ancestraux et issus de traités.

Concernant les textes législatifs québécois relatifs à la protection de l’environnement, l’on retrouve depuis peu des dispositions favorisant, à différents niveaux, une participation autochtone accrue par l’inclusion de groupes autochtones au sein d’organes consultatifs locaux. Par exemple, la Loi sur l’aménagement durable du territoire forestier vient mettre en place les Tables locales de gestion intégrée des ressources et du territoire. Ces entités, composées de membres de l’industrie forestière, de membres de la fonction publique et d’autochtones, sont chargées d’assurer une prise en compte des intérêts et des préoccupations des personnes et organismes concernés par les activités d’aménagement forestier et de fixer des objectifs locaux d’aménagement durable des forêts. Il s’agit donc d’un organe consultatif qui émet des recommandations et qui favorise une gestion participative dans la planification forestière. Aussi, la Loi affirmant le caractère collectif des ressources en eau et visant à renforcer leur protection vient créer les Organismes de bassin versant. Ceux-ci ont pour objectif de promouvoir la protection, la mise en valeur et la gestion des ressources en eau. Les membres des communautés autochtones, faisant partie intégrante de ces organes, ont alors l’opportunité de participer à la gestion et à la protection des ressources aquatiques.

Cette participation autochtone, bien que selon moi toujours lacunaire en raison de l’absence d’un réel pouvoir décisionnel autochtone, permet l’inclusion d’une partie de la population fortement affectée par les projets d’exploitation des ressources naturelles. La norme constitutionnelle canadienne et le régime législatif général favorisent cette inclusion. Une protection adéquate de l’environnement passe nécessairement par une prise en considération des intérêts autochtones et une implication de ceux-ci en matière d’évaluation et de gestion des risques environnementaux. Suite à une recrudescence des projets d’exploitation des ressources naturelles sur le territoire québécois tels la reprise du Plan Nord ou le projet de port pétrolier à Belledune, il sera intéressant de suivre l’évolution du rôle participatif des populations autochtones en matière de protection de l’environnement!