Réforme de la loi 101 et clause dérogatoire : une approbation rassurante

Récemment l’ancien sénateur André Pratte publiait une lettre ouverte dans La Presse pour critiquer le fait que le projet de loi 96 relative à la langue française recourt largement à la clause dérogatoire des deux chartes des droits. Au soutien de sa critique, il cite le ministre de la Justice à l’origine de l’adoption de la Charte québécoise, soit Jérôme Choquette, et évoque Robert Bourassa. Or, les rapports entre ces derniers et la clause dérogatoire ne soutiennent pas parfaitement la critique de l’ancien sénateur.

La citation de M. Choquette reprise par M. Pratte, au sujet de la Charte québécoise comme idéal de justice et de valeurs démocratiques, n’est absolument pas inconciliable avec la clause dérogatoire. La preuve, c’est bien évidemment le même ministre à la l’origine de cette charte qui a aussi été à l’origine de sa clause dérogatoire. Selon M. Choquette, cette clause était nécessaire parce qu’il y a « des circonstances où il est dans l’intérêt public, dans l’intérêt de la société de déroger aux principes d’une charte, justement, pour accomplir des objectifs sociaux qui sont souhaitables et valables ». Or, il est difficile d’imaginer des circonstances justifiant davantage le recours à cette clause que celles du déclin du français au Québec.

M. Pratte affirme ensuite qu’avec sa loi 178 Robert Bourassa a appliqué la clause dérogatoire à seulement deux articles de la Charte québécoise, contrairement au projet de loi 96 qui l’applique à 38 articles. Cela est vrai, mais passe sous silence le fait que M. Bourassa a utilisé la clause dérogatoire de la Charte québécoise à 19 autres reprises. Et surtout, à plus d’une reprise il l’a utilisé à l’encontre non pas seulement de ses articles 1 à 38, mais de ses articles 1 à 100 et donc à l’encontre de toute la Charte québécoise ! Bien que juridiquement l’usage de cette clause n’était pas utile pour tous ces articles, une dérogation d’une telle ampleur était très forte sur le plan symbolique… et l’est encore aujourd’hui puisque 45 ans après son adoption par le gouvernement Bourassa des pans entiers de la Loi sur les jurés sont encore protégés contre l’ensemble de cette charte par cette clause.

Quant à l’autre prétention de M. Pratte, qui rejette l’argument selon lequel un usage large de la clause dérogatoire est utile pour prévenir les arguments imaginatifs et imprévisibles des plaideurs qui contesteront la loi, qu’il nous suffise de rappeler que l’obligation d’enseigner à visage découvert vient d’être déclarée contraire au droit à l’enseignement en anglais et injustifiable !? Cette déclaration a d’ailleurs été rendue possible précisément parce que ce droit ne peut être visé par la clause dérogatoire…

Non vraiment, contrairement à ce qu’affirme André Pratte, le fait qu’un recours large à la clause dérogatoire de la Charte québécoise soit approuvé n’est pas inquiétant. Au contraire, cela témoigne de l’appui à cette charte, toute cette charte, y compris sa disposition permettant un usage large de la clause dérogatoire afin de préserver l’idéal de justice et de démocratie parlementaire de ses pères, messieurs Choquette et Bourassa.

Me Guillaume Rousseau

Professeur de droit, Université de Sherbrooke

Projet de loi no 96: “passe du coyote” ou piaillement du troglodyte mignon?

L’article 159 de l’actuel projet de loi québécoise « sur la langue officielle et commune du Québec, le français », entend modifier la Loi constitutionnelle de 1867 par l’interpolation suivante :

CARACTÉRISTIQUES FONDAMENTALES DU QUÉBEC

90Q.1. Les Québécoises et les Québécois forment une nation.

90Q.2. Le français est la seule langue officielle du Québec. Il est aussi la langue commune de la nation québécoise.

On a parlé de ce stratagème comme d’une « trouvaille » et d’une « passe du coyote ». Qu’en est-il vraiment?

En réalité, le Québec n’est pas en « passe » de modifier la « constitution canadienne » au sens de « Constitution du Canada », au sens de « loi suprême » du pays, au sens de l’article 52(1) de la Loi constitutionnelle de 1982, bref, au vrai et plein sens juridique du mot, mais la seule « constitution de la province » au sens de l’article 45 de cette dernière loi constitutionnelle (et de l’ancien article 92(1) de la Loi constitutionnelle de 1867).

C’est se tromper que de confondre systématiquement les effets et le lieu officiel de la modification d’une loi. Qui plus est, ce dernier ne doit surtout pas être confondu avec le contenu des « codifications administratives » de nos lois constitutionnelles. En effet, si la Loi constitutionnelle de 1867, par exemple, est modifiée par proclamation du gouverneur général (en vertu de l’article 38, 41, 42 ou 43 de la Loi constitutionnelle de 1982, qui permettent la vraie modification constitutionnelle, celle de la loi suprême), alors la modification se trouvera officiellement dans la proclamation (d’où l’article 61 par exemple). Si (suivant le cas bien sûr) elle l’est plutôt par loi fédérale (en vertu de l’article 44), la modification se trouvera dans la loi fédérale modificative. Et il en va de même pour sa modification par loi provinciale (en vertu de l’article 45).

Au demeurant, il ne saurait y avoir de refonte ou de consolidation officielle de nos principales lois constitutionnelles, qui à l’origine furent adoptées en tant que lois britanniques, puisque la compétence de les modifier est fragmentée. La refonte de nos lois constitutionnelles est condamnée à n’être qu’officieuse.

Partant, non, le Québec ne s’apprête pas à modifier la « constitution canadienne » (commune et supra-législative). Et, juridiquement parlant, la modification qu’il prétend pouvoir apporter à la Loi constitutionnelle de 1867 ne pourra se trouver que dans sa propre loi, provinciale et formellement ordinaire, en l’occurrence, à l’exception de celle relative au français comme seule langue officielle de la province qui, pour les raisons indiquées dans mon dernier billet, est impossible. Cela dit, le troglodyte mignon est bel et bien mignon, ainsi que son chant.

Le Québec peut-il modifier seul la constitution canadienne de manière à faire du français la seule langue officielle de la province? Bien sûr que non.

Le Québec peut-il, comme le prétend l’article 159 de l’actuel projet de loi no 96, modifier seul la constitution canadienne de manière à faire du français l’unique langue officielle de la province? Qu’on le regrette ou non, la réponse à cette question est fort simple: non.

Pourquoi? Parce que la Loi constitutionnelle de 1982 prévoit ce qui suit:

41 Toute modification de la Constitution du Canada portant sur les questions suivantes se fait par proclamation du gouverneur général sous le grand sceau du Canada, autorisée par des résolutions du Sénat, de la Chambre des communes et de l’assemblée législative de chaque province : […] c) sous réserve de l’article 43, l’usage du français ou de l’anglais[.]

43 Les dispositions de la Constitution du Canada applicables à certaines provinces seulement ne peuvent être modifiées que par proclamation du gouverneur général sous le grand sceau du Canada, autorisée par des résolutions du Sénat, de la Chambre des communes et de l’assemblée législative de chaque province concernée. Le présent article s’applique notamment : […] b) aux modifications des dispositions relatives à l’usage du français ou de l’anglais dans une province.

Le statut formellement constitutionnel de l’anglais et du français au Québec est d’ailleurs prévu à l’article 133 de la Loi constitutionnelle de 1867, qui fait de ces deux langues des langues parlementaires, législatives et judiciaires. En voici le texte :

133 Dans les chambres du parlement du Canada et les chambres de la législature de Québec, l’usage de la langue française ou de la langue anglaise, dans les débats, sera facultatif; mais dans la rédaction des archives, procès-verbaux et journaux respectifs de ces chambres, l’usage de ces deux langues sera obligatoire; et dans toute plaidoirie ou pièce de procédure par-devant les tribunaux ou émanant des tribunaux du Canada qui seront établis sous l’autorité de la présente loi, et par-devant tous les tribunaux ou émanant des tribunaux de Québec, il pourra être fait également usage, à faculté, de l’une ou de l’autre de ces langues.

Les lois du parlement du Canada et de la législature de Québec devront être imprimées et publiées dans ces deux langues.

Peut-on faire davantage officiel? Difficilement. Voir d’ailleurs à ce sujet les arrêts Blaikie de 1979 et de 1981, ainsi que l’arrêt McDonald de 1986.

Au demeurant, un législateur ordinaire, dans l’exercice de la compétence prévue à l’article 45 de la Loi constitutionnelle de 1982 par exemple, ne peut pas, sous prétexte de dispositions « déclaratoires », s’approprier, pour les détourner, les effets symboliques accessoires des dispositions de la (vraie) loi constitutionnelle en tant que loi suprême du Canada. Sur ces notions, voire le court article de Patrick Baud, Éléna S. Drouin et moi avons fait paraître dans le Constitutional Forum. Mais c’est en vertu du principe de constitutionnalisme, reconduit et confirmé par le paragraphe 52(1) de la Loi constitutionnelle de 1982, qu’une loi ordinaire ne peut pas même détourner les effets accessoires des dispositions de la loi suprême. Pour qu’il en soit autrement, il faut que ce soit prévu dans celle-ci (comme à l’article premier de la Loi constitutionnelle de 1982) ou admis suivant un « test » jurisprudentiel (tel celui de l’arrêt Sparrow, relatif aux droits constitutionnels reconnus aux peuples autochtones à l’article 35 de la Loi constitutionnelle de 1982, ou encore ceux relatifs à la résolution des conflits de compétences). En dehors de ces exceptions, du reste, il faut se souvenir que les dispositions de la loi suprême (y compris dans leur rapport de conditionnement de validité de la loi ordinaire), doivent être interprétées de manière « architecturale » ou fonctionnaliste, à la lumière de leur objet respectif et propre au sein d’un ensemble cohérent. Inutile, donc, d’insister de manière littérale sur l’emploi du mot « usage », au paragraphe 43b) de la Loi constitutionnelle de 1982, pour tenter de lui faire se dérober une simple « déclaration » de « langue officielle » unique. Dans le Renvoi relatif à la Loi sur la Cour suprême, art 5 et 6 (au par. 106), la majorité a souligné que l’affirmation qu’une disposition est déclaratoire n’écarte pas la possibilité que cette disposition soit incompatible avec la Constitution si son dessein ou son effet est de modifier la Constitution sans se conformer aux procédures de modification prévues par celle-ci.