Mois : mars 2020

Pour la première fois dans l’histoire, le gouvernement du Québec a déclaré l’état d’urgence sanitaire, un régime d’exception prévu à la Loi sur la santé publique et pouvant s’appliquer seulement s’il existe une menace grave à la santé de la population, réelle ou imminente. C’est malheureusement le cas de la Covid-19. Tout au long de cet état d’urgence sanitaire, le gouvernement pourra ordonner, « sans délai et sans formalité », toute mesure nécessaire pour protéger la santé de la population, malgré toute disposition contraire prévue dans une loi québécoise. Dans cette situation hors du commun, les questions suivantes se posent en force : existe-t-il des mécanismes pour freiner la locomotive sanitaire dans l’éventualité où elle s’emballerait trop? Qui sont les personnes habilitées à prendre les décisions en contexte d’urgence et doivent-elles rendre des comptes?

D’abord, le pouvoir de déclarer un état d’urgence sanitaire appartient au gouvernement, qui n’a pas besoin d’obtenir l’approbation de l’Assemblée nationale pour ce faire. La déclaration entre en vigueur dès qu’elle est exprimée et prévaut pour une période maximale de dix jours; en l’occurrence du 13 au 22 mars dernier. La rapidité est une dimension centrale de l’état d’urgence sanitaire. D’ailleurs, si le gouvernement n’avait pas réussi à se réunir en temps utile, la ministre de la Santé et des Services sociaux, Danielle McCann, aurait pu déclarer elle-même l’état d’urgence sanitaire pour une période maximale de 48 heures, selon la loi. Tant qu’il le jugera nécessaire pour protéger la population de la Covid-19, le gouvernement pourra renouveler la déclaration d’état d’urgence sanitaire pour d’autres périodes maximales de dix jours ou, avec l’assentiment de l’Assemblée nationale, pour des périodes maximales de trente jours; pour l’instant, la déclaration est prolongée jusqu’au 29 mars. Cependant, si les élus jugent que l’état d’urgence sanitaire n’est plus fondé, ils pourront à tout moment désavouer la déclaration du gouvernement par un vote et le désaveu prendra effet le jour même de l’adoption de la motion. Voilà un important garde-fou prévu dans la loi.

L’expertise est également une dimension importante de ce régime d’exception. Tous les pouvoirs d’urgence ne sont pas forcément exercés par le gouvernement, puisque la ministre de la Santé et des Services sociaux peut elle-aussi être habilitée à les exercer. D’ailleurs, la déclaration du 13 mars dernier l’habilite à faire les dépenses et conclure les contrats qu’elle juge nécessaires, prendre toute mesure requise pour s’assurer que le réseau de la santé et des services sociaux dispose des ressources humaines nécessaires et même, toujours sans délai et sans formalité, « ordonner toute autre mesure nécessaire pour protéger la santé de la population ». Aussi, la ministre est tenue d’agir avec l’assistance du directeur national de santé publique (DNSP), un poste de sous-ministre adjoint occupé impérativement par un médecin titulaire d’un certificat de spécialiste en santé communautaire[i], en l’occurrence le Dr. Horacio Arruda. Effectivement très sollicité dans cette lutte à la Covid-19, la loi prévoit même que les ordres ou directives de ce dernier doivent être exécutés de la même manière que ceux de la ministre (art. 124(2)).

On constate rapidement l’immense discrétion dont bénéficient les autorités gouvernementales. La loi ne prévoit pas de pouvoirs spécifiques devant être exercés à des moments donnés dans la gestion d’une urgence, ni d’ordre particulier de mesures à prendre; les décisions se prennent au cas par cas, ce qu’on constate aisément lors des points de presse du gouvernement. Par exemple, la loi ne donne pas de marche à suivre pour établir une priorisation de certains patients dans l’éventualité où il y aurait une pénurie d’équipement médical. Par conséquent, les décisions quant aux mesures à appliquer ne sont pas tellement prises en vertu de règles de droit, plutôt que selon des considérations scientifiques, politiques et d’acceptabilité sociale. On peut dès lors imaginer la prolifération de directives, de plans, de guides et autres outils de gouverne pour structurer la réponse sanitaire et palier à ce silence de la loi, aussi bien-fondé puisse-t-il être. Ainsi, les questions éthiques concernant les mesures adoptées se poseront peut-être avec beaucoup plus d’insistance que les questions de légalité au fil de l’urgence. Qui plus est, le gouvernement, la ministre de la Santé et des Services sociaux ou toute autre personne ne peut être poursuivi en justice pour un acte accompli de bonne foi dans l’exercice ou l’exécution de ces pouvoirs (art. 123(3)).

Cette réalité renforce la nécessité de transparence et de reddition de compte. À cet égard, toute déclaration d’état d’urgence sanitaire et tout renouvellement doit être publié à la Gazette officielle du Québec et la ministre de la Santé et des Services sociaux doit prendre les meilleurs moyens disponibles pour en informer la population. Cette transparence devra aussi être assurée lorsque l’état d’urgence prendra fin. À ce moment, la ministre de la Santé – et non le gouvernement – déposera un rapport d’événement à l’Assemblée nationale, dans les délais prévus à la loi. Ce rapport devra notamment préciser les mesures d’intervention appliquées et les pouvoirs exceptionnels exercés pour combattre la Covid-19. Fait intéressant : la loi n’exige pas que le rapport fasse état d’un bilan des effets de l’état d’urgence sanitaire sur la population.

Adoptées en 2001 et jamais appliquées auparavant, les dispositions encadrant l’état d’urgence sanitaire sont en train d’être dépoussiérées à vitesse grand V, sans aucune jurisprudence et sans littérature substantielle permettant de les éclairer, ni d’échanges parlementaires enrichissants entourant leur adoption. Chose certaine, dans les prochains mois, nous saurons davantage si elles mériteraient ou non d’être révisées.

Vous pouvez également lire mon autre billet de blogue intitulé « Lutte à la Covid-19 : quelles sont les règles du jeu ? » https://blogueaquidedroit.ca/2020/03/12/lutte-au-covid-19-quelles-sont-les-regles-du-jeu/

[i] Loi sur le ministère de la Santé et des Services sociaux, LRQ, c. M-19.2, art.5.1(2).

Après les attentats terroristes du 11 septembre 2001, l’état d’urgence ou d’exception avait déjà été réactualisé dans la discussion savante et critique sur le rapport du droit au politique, au social et au vivant. Le philosophe Giorgio Agamben avait d’ailleurs fait paraître en 2003 son fameux livre sur la question. Des attentats plus récents, dont celui de 2015 contre Charlie Hebdo, ont posé la question de la pérennisation de l’état d’urgence. Voilà que l’actuelle pandémie pose de nouveau la question, sous la forme cette fois de l’urgence sanitaire. Or, dans l’intervalle, les esprits juridiques les plus lucides, dont ma collègue la professeure Jocelyn Stacey, s’étaient déjà attelés à penser l’urgence environnementale.

Quelle est, au juste, cette question philosophico-juridique de l’état d’urgence ou d’exception qu’il vaudrait qu’on se pose ou repose dans les circonstances actuelles ? C’est ni plus ni moins que la question de l’État de droit libéral, de sa valeur, mais aussi de ses limites et de sa cohérence. C’est bien sûr la question du juste équilibre entre, d’une part, les droits et libertés individuels (procéduraux notamment) et, de l’autre, les conditions biologiques et sociales d’existence de l’individu. C’est enfin, plus précisément peut-être, la question du paradoxe de Carl Schmitt. Ce dernier auteur est célèbre de sa critique assassine de l’État de droit libéral et parlementaire et de sa relativisation extrême du rôle du droit positif, auquel il a opposé la réalité profonde de la « politique » comme « décision existentielle », comme réalisation de la destinée d’un « peuple », comme établissement d’un « ordre concret » ou encore comme mise en œuvre de la volonté d’un « guide » (Fürher). Son paradoxe de l’état exception est le suivant : il est impossible pour le droit d’encadrer le pouvoir politique de décider de la situation exceptionnelle (et de décider dans une telle situation). Que le droit public, constitutionnel et administratif, moderne n’ait guère d’autre choix que de prévoir sa propre suspension ne ferait donc que révéler la vanité de l’État de droit libéral moderne, qui veut absorber la pourtant irréductible réalité et fondamentalité de la politique. C’est encore à Schmitt que doivent répondre les standards mondiaux du droit constitutionnel relatif à la protection des droit fondamentaux dans les situations d’urgence ou la thèse, même empirique, de la compétence constitutionnelle d’urgence comme principe universel de la « nonabsolutist western legal tradition », selon la typologie dressée par John Ferejohn et Pasquale Pasquino. Doivent aussi répondre à Schmitt les thèses de David Dyzenhaus sur la légalité administrative en situation d’urgence, thèses que mobilise d’ailleurs Jocelyn Stacey dans ses travaux sur l’urgence environnementale.

Pour Schmitt, la norme juridique n’a de force et de sens que dans la décision de son adoption et de son application qui, s’agissant d’une norme, ne sera envisagée que tant que le décideur politique, le souverain, sera d’avis que la situation est normale. Est donc « souverain celui qui décide de la situation exceptionnelle » (Théologie politique, 1922, p. 15). Et cette décision, qui emporte la suspension du droit, ne saurait avoir celui-ci pour fondement. De l’avis du juriste allemand, « le souverain […] est en marge de l’ordre juridique normalement en vigueur tout en lui étant soumis, car il lui appartient de décider si la Constitution doit être suspendue en totalité » (TP, p 17). L’auteur est d’avis que la possibilité d’abolir le souverain dans les faits n’est pas une question juridique (ibid.), mais que, tant que le souverain existe dans les faits, jamais le droit ne saura, comme le veulent « les tendances » modernes, le priver de son pouvoir de décider de la situation d’exception extrême ou autrement absolue, qu’il distingue de « quelque urgence proclamée ou quelque état de siège » (TP, p. 16). Cela dit, tout en l’opposant au « droit », Schmitt veut faire entrer le pouvoir souverain relatif à l’exception absolue dans le champ de réflexion « juridique », en associant le juridique à une idée plus large d’ « ordre » pour le distinguer du « chaos » ou de l’ « anarchie ». C’est ainsi qu’il prétend avoir résolu le paradoxe :

Mais comment l’unité et l’ordre systématiques peuvent-ils se suspendre eux-mêmes ? Voilà qui est difficile à construire, et pourtant il s’agit d’un problème juridique tant que la situation exceptionnelle se distingue du chaos juridique ou d’une anarchie quelle qu’elle soit. À l’évidence, la tendance de l’État de droit à régler si possible dans le détail la situation exceptionnelle signifie rien de moins qu’une tentative de description précise du cas où le droit se suspend lui-même. (p. 24)

Au début du XXe siècle, Schmitt ne s’appuyait pas sur Jhering. Pourtant, demeurée inachevée, l’œuvre de Jhering devait, bien avant celle de Schmitt, finir par accorder une place centrale à la situation d’exception, mais au sein d’une conception réduisant le droit à un simple et relatif moyen de préservation et d’accompagnement de l’évolution de la société. Et Jhering n’était pas un auteur mineur, loin de là. Continuer à lire … « État de droit et état d’urgence dans l’histoire de la pensée juridique : notes critiques de lecture de Jhering »

Sur invitation de notre Comité étudiant de droit constitutionnel et politique, l’hon. Suzanne Côté, juge à la Cour suprême du Canada, a généreusement accepté de venir nous entretenir de la valeur de la dissidence judiciaire.

Organisée de main de maître par ces étudiantes et étudiants, l’activité eut lieu mercredi dernier, le 11 mars. Profitant de l’occasion que nous en donnait l’adhésion récente, le 12 juin dernier, du Canada à la Commission de Venise, nous avons donné à la discussion, comme point de départ sinon comme base, le Rapport sur les opinions séparées dans les cours constitutionnelles que la Commission a adopté lors de sa session plénière des 14-15 décembre 2018. Le billet qui suit a pour propos de restituer l’essence de ce rapport, ou peut-être plus précisément l’usage que nous en avons fait en le complétant parfois, ainsi que de publier mon avis personnel sur certaines recommandations qu’il consigne.

Continuer à lire … « La dissidence entre autorité et indépendance, tendance mondiale et tradition nationale, déontologie et éthique judiciaires »

Les actions prises pour vaincre la COVID-19 sont-elles insuffisantes, proportionnées ou exagérées? C’est une question que plusieurs se posent et qui en soulève une autre : les gouvernements ont-ils carte blanche pour agir? Non. Des règles du jeu existent et sont mises à l’épreuve ces jours-ci. Les connaître permet d’ailleurs de mieux identifier les points de dérapage possibles.

Au niveau international, 196 États dont le Canada ont adhéré au Règlement sanitaire international, le texte juridique phare en matière de prévention de la propagation internationale de maladies. La règle d’or du Règlement est la suivante : l’action prise pour faire face à une menace internationale doit être « proportionnée et limitée aux risques qu’elle présente pour la santé publique, en évitant de créer des entraves inutiles au trafic et au commerce internationaux ». Autrement dit, les États ne peuvent pas tuer une mouche avec un canon ni, sous prétexte de protéger leur population, satisfaire des intérêts économiques. De plus, c’est le Directeur général de l’Organisation mondiale de la Santé (OMS) qui détermine, sur la base des informations qu’il reçoit, s’il y a une « urgence sanitaire de portée internationale », comme il l’a fait le 30 janvier dernier. Lorsqu’il fait une telle déclaration, il publie des recommandations temporaires concernant les mesures sanitaires à mettre en œuvre par l’État principalement touché ou par d’autres États, eu égard aux personnes, bagages, moyens de transport, marchandises.

On peut donc se demander, d’une part, si les décisions prises par le Directeur général de l’OMS sont justifiées. Cette question relève surtout du niveau de confiance que l’on porte à l’institution de l’OMS et aux experts internationaux qui la composent. Certes, les décisions de l’OMS ont déjà fait l’objet de critiques. Par exemple, elle a été critiquée pour avoir trop tardé à déclarer une urgence sanitaire de portée internationale lors de la flambée de la maladie à virus Ebola en Afrique de l’Ouest en 2014, se reprenant ensuite avec une déclaration rapide dans le cas du Zika en 2016. Les décisions en santé publique se prenant souvent en contexte d’incertitude, il est toutefois facile de les critiquer après-coup. D’autre part, les États respectent-ils les recommandations de l’OMS ? Cette question concerne la solidarité des États les uns envers les autres. Dans le cas de la COVID-19, elle est ébranlée. En effet, le 11 mars dernier, le Directeur général de l’OMS se disait profondément préoccupé par les niveaux alarmants d’inaction dans le monde, certains États n’agissant pas de manière suffisamment agressive. En revanche, des pays comme les États-Unis et l’Australie auraient outrepassé les recommandations de l’OMS, entravant le trafic international de manière injustifiée par l’interdiction d’entrée aux ressortissants ou visiteurs étrangers ayant séjourné en Chine (voir l’article de Habibi et al. dans The Lancet, 13 février 2020).

Enfin, les compagnies privées prennent-elles des décisions qui nuisent aux recommandations de l’OMS? Contrairement aux États, elles ne sont pas liées par le Règlement sanitaire international. Néanmoins, si certaines compagnies annulent leurs activités et perturbent le trafic international de manière injustifiée, elles affaiblissent la portée du Règlement.

Au niveau national, chaque État est doté de lois pour prévenir la propagation de maladies sur son territoire. Au Canada, la Loi sur la mise en quarantaine comporte des mesures très coercitives à l’endroit des voyageurs traversant la frontière, pouvant inclure la mise en isolement, l’obligation de se soumettre à un examen médical et même à un traitement. Ces mesures exceptionnelles, qui briment les droits individuels au nom de l’intérêt collectif, peuvent être appliquées si un agent de contrôle ou de quarantaine a des « motifs raisonnables » de croire qu’un voyageur est ou pourrait être atteint d’une maladie transmissible ou qu’il a récemment été en contact avec une personne qui est ou pourrait en être atteinte. La loi définit une maladie transmissible comme étant causée par un agent infectieux ou une toxine biologique transmissible à l’être humain et présentant un « danger grave » pour la santé publique; en outre, le SRAS et l’Influenza de type A pandémique en font partie. Dans ce contexte, les voyageurs ont des obligations légales, dont celle de se conformer à « toute mesure raisonnable » ordonnée par l’agent de contrôle ou de quarantaine, au risque d’être arrêtés s’ils refusent. Or, la COVID-19 présente-t-il un « danger grave » pour la santé publique ? La loi ne définit pas cette expression, bien qu’elle constitue l’élément déclencheur des mesures coercitives. Ainsi, les autorités publiques bénéficient d’une discrétion à cet égard et il faut alors leur faire confiance pour prendre une décision à la lumière des données scientifiques dont elles disposent en temps et lieu.

De plus, chaque province administre sa propre loi sur la santé publique pour limiter la propagation de maladies sur son territoire. Au Québec, la Loi sur la santé publique accorde aux autorités de santé publique des pouvoirs extrêmement coercitifs si la santé de la population est menacée. Encore ici, la protection de la santé publique, considérée comme un bien commun de la plus haute importance, justifie de porter atteinte aux droits et libertés individuels. Pour déclencher l’application de mesures de protection, les directeurs de santé publique doivent avoir des « motifs sérieux » de croire que la santé de la population est menacée ou pourrait l’être, ou encore être d’avis qu’il existe effectivement une menace réelle à la santé. Au sens de la loi, une « menace à la santé de la population » s’entend de la présence, au sein de celle-ci, d’un agent biologique, chimique ou physique susceptible de causer une épidémie si sa présence n’est pas contrôlée. La loi ne précise pas les effets sur la santé que peut avoir un tel agent.

Le cas échéant, les autorités bénéficient d’un pouvoir discrétionnaire dans le choix des mesures nécessaires à la protection de la population. Entre autres, elles peuvent ordonner la fermeture d’un lieu et la cessation d’une activité, ordonner à une personne de ne pas fréquenter un établissement d’enseignement ou un milieu de travail; à certaines conditions, les autorités peuvent ordonner l’isolement d’une personne ou exiger qu’elle subisse un examen médical ou qu’elle fournisse un échantillon de substance corporelle. La loi prévoit même qu’un directeur qui constate l’existence réelle d’une menace peut ordonner « toute autre mesure qu’il estime nécessaire » pour empêcher que ne s’aggrave une menace à la santé de la population, en diminuer les effets ou l’éliminer. Enfin, dans des circonstances exceptionnelles, où il y aurait cette fois une menace « grave » à la santé de la population (et non pas seulement une « menace »), le gouvernement du Québec pourrait déclarer un état d’urgence sanitaire et appliquer des mesures à la hauteur, par exemple interdire l’accès à une partie du territoire concerné ou ordonner la vaccination de toute la population. Cela n’est encore jamais arrivé bien que, pendant l’épisode du H1N1, cette possibilité ait été considérée.

En somme, la loi québécoise accorde un large pouvoir discrétionnaire aux autorités de santé publique. Dès lors, on peut se demander si elles prennent des décisions fondées plus ou moins sur des données scientifiques ou des considérations politiques. Fait intéressant : la Loi sur la mise en quarantaine et la Loi sur la santé publique ne font pas allusion aux considérations d’ordre économique, contrairement au Règlement sanitaire international.

Finalement, les citoyens et les organisations privées ou publiques adoptent-ils des comportements conformes aux décisions et aux recommandations des autorités? Leur solidarité envers ces dernières est cruciale, autant pour prendre les actions nécessaires que pour éviter d’alarmer et de déstabiliser inutilement la collectivité. L’existence de règles n’en garantit pas le respect, mais il importe de se les rappeler.