Sur invitation de notre Comité étudiant de droit constitutionnel et politique, l’hon. Suzanne Côté, juge à la Cour suprême du Canada, a généreusement accepté de venir nous entretenir de la valeur de la dissidence judiciaire.
Organisée de main de maître par ces étudiantes et étudiants, l’activité eut lieu mercredi dernier, le 11 mars. Profitant de l’occasion que nous en donnait l’adhésion récente, le 12 juin dernier, du Canada à la Commission de Venise, nous avons donné à la discussion, comme point de départ sinon comme base, le Rapport sur les opinions séparées dans les cours constitutionnelles que la Commission a adopté lors de sa session plénière des 14-15 décembre 2018. Le billet qui suit a pour propos de restituer l’essence de ce rapport, ou peut-être plus précisément l’usage que nous en avons fait en le complétant parfois, ainsi que de publier mon avis personnel sur certaines recommandations qu’il consigne.
Dans les pays de common law, les opinions séparées sont historiquement admises, puisque, au sein de cette tradition juridique, chaque juge, à l’origine, rendait en principe ses propres motifs. De nos jours toutefois, les opinions judiciaires individuelles y ont cédé pratiquement toute la place à des ensembles de motifs (majoritaires, dissidents, concordants, ou autrement communs), par suite d’un processus d’agrégation voyant des membres d’une même cour se rallier aux motifs rédigés par l’un ou plusieurs de leurs collègues. Bien davantage qu’un simple changement de style de rédaction, cette nouvelle pratique judiciaire reflétait un gain de collégialité du délibéré. Au sein de cette tradition, l’Irlande représente un rare cas d’exception. Sa constitution interdit expressément la publication d’opinions judiciaires séparées sur la plupart des questions constitutionnelles, du moins au terme d’une procédure de renvoi devant la Cour suprême (art. 26.2.2º).
La pratique des pays de tradition juridique romano-germanique évolue depuis un point de départ opposé, et donc en sens inverse. Le droit ou la pratique judiciaire de nombreux pays qui n’autorisaient pas la production d’opinions judiciaires individuelles ou autrement séparées par les membres de leur cour constitutionnelle ou suprême l’admettent maintenant dans une mesure qui varie d’un pays à l’autre. Au sein de l’Union européenne par exemple, les opinions judiciaires séparées ne sont encore interdites ou refusées que dans une petite minorité de pays : Autriche, Belgique, France, Italie, Luxembourg et Malte. Au niveau supra-national, la Cour de justice de l’Union européenne refuse les opinions séparées, mais la Cour européenne des droits de l’homme et la Cour internationale de justice, entre autres, les admettent. Aussi tout évolue-t-il comme si les cours constitutionnelles et suprêmes de la famille romano-germanique se rapprochaient de celles du monde de la common law bien plus que l’inverse. Comme l’a relevé dans son rapport la Commission de Venise, la tendance mondiale voit bien les constitutions, lois et cours constitutionnelles autoriser de plus en plus les opinions séparées (par. 5). Une telle tendance signifie donc que les avantages revendiqués par les opinions judiciaires séparées sont, dans les faits, en train de l’emporter sur leurs inconvénients redoutés.
Le principal inconvénient qu’on ait vu dans la publication d’opinions judiciaires séparées est de représenter une entorse au secret du délibéré et du vote judiciaire. En accordant traditionnellement une importance sacrée à ce secret, les pays de tradition juridique continentale craignaient que la production d’opinions judiciaires séparées ne nuise à l’autorité de la cour, qui dépendrait de son unité. Or, comme l’observe la Commission de Venise, « [m]ême dans les systèmes continentaux, de droit romano-germanique, les opinions séparées ne sont plus considérées comme une exception à la règle du secret des votes individuels » (par. 5). On croyait aussi qu’en affaiblissant l’autorité des arrêts les opinions séparées, dissidentes notamment, seraient source d’insécurité juridique. Tandis que, comme nous le verrons, l’indépendance individuelle des juges est le premier argument des défenseurs des opinions judiciaires séparées, les détracteurs de cette pratique le reprennent à leur compte, avançant qu’ « il est possible qu’un juge nommé par un acteur politique donné se sente tenu de signifier sa loyauté, de publier des opinions dissidentes (ou de s’en abstenir) afin de plaire à la personne qui l’a nommé » (par. 21). Enfin, on craint encore une autre forme, plus directe, de politisation de la justice constitutionnelle ou suprême : « [l]es opinions dissidentes peuvent être détournées pour attirer l’attention du public » (par. 23) et, accessoirement, cela peut générer des tensions judiciaires internes.
Du côté des avantages revendiqués maintenant, on invoque un plus grand respect de la « liberté d’expression des juges », dont la valeur particulière s’ancre surtout dans la dimension individuelle de l’indépendance judiciaire. Rappelons que cette dimension a été évoquée par le juge en chef Lamer dans l’avis sur la Rémunération des juges de la Cour provinciale, mais pour être aussitôt édulcorée — en se voyant retrancher l’indépendance administrative, qui ne serait donc que collective, de manière à ce que la dimension individuelle de l’indépendance judiciaire se réduise aux seules inamovibilité et indépendance financière. Les partisans du droit des juges à la production d’une opinion séparée répondent aussi que de telles opinions minoritaires renforcent l’autorité de la cour plutôt que de l’affaiblir, et ce, non seulement en rendant le fonctionnement de la cour plus transparent et honnête au sujet de la nature interprétative réelle du droit, mais aussi en rehaussant la qualité des motifs majoritaires. Les opinions séparées « montrent que la cour a aussi examiné des contre-arguments qui l’ont poussée à enrichir son raisonnement » (par. 17) et « constituent un repère à l’aune duquel évaluer la décision majoritaire » (par. 19), voire la bien comprendre. Cela déboucherait sur une contribution d’ordre plus général à l’amélioration de la qualité du droit, de l’État de droit et de la démocratie. « Les tenants des opinions séparées arguent qu’elles enrichissent le débat public, universitaire et politique. Elles peuvent jouer un rôle important dans l’évolution du droit ; dans certains cas, une opinion dissidente (bien fondée) peut devenir l’opinion majoritaire » (par. 25).
La position de la Commission de Venise est par conséquent la suivante. Le choix de reconnaître ou non au juge constitutionnel ou « suprême » individuel le droit de publier des opinions séparées appartient encore aux États, en l’absence de véritable standard qui serait établi sur cette question. Il faut le relever : il n’y aurait pas de standard mondial (voir mon chapitre introductif ici) en la matière. Il n’empêche que la Commission se dit favorable à ce droit (par. 60). Elle estime donc elle aussi qu’en principe les avantages de ce droit individuel du juge constitutionnel ou suprême l’emportent sur ses inconvénients, position dont elle rend raison en parlant d’un paradoxe de la dissidence: « […] on peut considérer que la dissidence judiciaire sape l’autorité d’un arrêt, mais aussi qu’elle joue un rôle constructif, puisque la pluralité des vues renforce la légitimité des tribunaux » (par. 59).
Mais la Commission ne s’arrête pas là. Elle se dit ensuite d’avis que, si le principe du droit des juges des cours constitutionnelles et suprêmes semble pour le mieux s’affirmer dans les pays de tradition continentale, cela ne doit pas pour autant aveugler sur les risques d’exercice abusif de ce droit, même dans les pays de common law où celui-ci est bien établi. La Commission prend acte de l’état du débat sur le bon usage de la dissidence aux États-Unis d’Amérique :
À la Cour suprême des États-Unis, avant les années 1950, les opinions dissidentes étaient exprimées avec une grande politesse et même des excuses, soulignant l’importance du consensus. À partir des années 1950, elles sont devenues plus fréquentes et leur ton est passé de la simple expression d’un désaccord à l’exposé judiciaire. La Cour suprême a tenté d’y remédier en réintroduisant le « désaccord respectueux », exprimant la « norme de collégialité » qui doit régner à la Cour. [par. 43]
En 2006, le juge en chef John Roberts, dans une interview donnée au magazine The Atlantic, se disait déplorer le fait que l’exercice de leur droit de publier une opinion séparée conduisait certains membres de la Cour à se comporter en prima donna.
Par conséquent, la Commission fait, entre autres, les trois recommandations suivantes (par. 61) :
- « Les opinions séparées devraient donc surtout s’attacher à expliquer que la question pourrait être abordée autrement et peut-être d’une meilleure manière, mais non que la solution retenue par la majorité est de mauvaise qualité. »
- « L’opinion séparée est à considérer comme une solution de dernier recours. Il est donc essentiel que les juges débattent et s’efforcent d’influencer l’opinion majoritaire avant d’envisager une opinion séparée. »
- « Le code de conduite ou de déontologie des juges devrait traiter des opinions séparées, non pour en dicter le contenu, mais pour fixer les lignes à ne pas dépasser, en visant à préserver à la fois l’indépendance des juges et l’image de l’institution. »
Voici ce que j’en pense.
La première recommandation n’est pas, dans l’abstrait, dépourvue de sens, comme idéal judiciaire éthique à poursuivre par un juge constitutionnel ou suprême libre de produire une opinion séparée. Or, en pratique, la puissance argumentaire ou, en d’autres termes, la valeur probante sinon la force irrésistible d’une opinion séparée parfaitement cordiale peut très bien avoir pour effet de révéler la mauvaise qualité de la ou des autres opinions consignées au jugement. La ligne peut être fine, la distinction devenir une affaire de perception. Dans la mesure où l’indépendance judiciaire individuelle est le moyen de s’acquitter d’une responsabilité, il serait regrettable que des juges hésitent ou s’abstiennent de s’acquitter de celle-ci de peur de faire mal paraître leurs collègues. La deuxième recommandation pourrait sembler excessivement restrictive si l’on y voyait autre chose que l’idée selon laquelle ses collègues doivent avoir la possibilité de répondre aux objections du juge qui a l’intention de produire une opinion séparée, et ce, en temps utile, avant que le jugement motivé ne soit publié. La troisième recommandation va beaucoup trop loin en franchissant le pas qui mène de l’éthique judiciaire individuelle à la déontologie. Est-il vraiment raisonnable d’à la fois admettre l’idée d’indépendance judiciaire individuelle et de penser que des « lignes à ne pas dépasser » puissent être tracées dans un code positif de déontologie judiciaire, de manière à permettre qu’on se plaigne auprès d’un conseil de la magistrature du fait qu’un juge ait rédigé ou se soit rallié à une opinion séparée dont on alléguerait qu’elle était trop virulente ? Je ne le crois pas. Il est donc heureux, pour la Commission Venise elle-même d’abord, qu’au moins elle n’ait pas fait passer ses recommandations en la matière pour des standards mondiaux.
À qui de droit 