Mois : octobre 2018

Il y a plus de vingt ans déjà, dans La liberté d’expression entre l’art et le droit Jean-François Gaudreault-Desbiens se posait la question : « Imaginons un instant un procès où, pêle-mêle sur le banc des accusés, s’entasseraient Picasso, Braque, Gauguin, Klee, Brancusi… Le chef d’accusation? S’être approprié la symbolique et la thématique visuelles de peuples colonisés en vue de les intégrer à leur art et d’en tirer profit. La scène n’est pas aussi surréaliste qu’on pourrait le croire : elle ne fait que reprendre l’essentiel de la critique que des porte-parole de minorités ethniques adressent à une pratique artistique occidentale appelée appropriation culturelle. Mais en quoi cela devrait-il constituer un délit? Comment en est-on arrivé à considérer cette pratique comme immorale et même à demander qu’elle devienne illégale? (p. 104) »

Sur le plan « synchronique », disons que la scène n’aurait aujourd’hui plus rien de surréaliste, tellement les cas plus récents à avoir été rapportés sont absurdes, et d’autant choquants (voir ici, ici, ici et là). Par exemple, après avoir rendu compte de quelques affaires pourtant consternantes, Jonathan Kay relate celle-ci : « It gets worse. An organization that one might hope would be leading the fight for free speech—The Writers Union of Canada (TWUC), which claims to represent the interests of published authors—went all in on the side of DNA-based censorship. In May, when the editor of TWUC’s in-house magazine, Hal Niedzviecki, wrote a satirical editorial encouraging Canadian writers to reach outside their own narrow cultural silos, he was pilloried, humiliated and forced to step down. At the time, I served as editor of a leftist arts-and-letters monthly, and wrote an opinion piece protesting Niedzviecki’s treatment, while casting cultural appropriation as a subject that should be the subject of good-faith debate. Even that opinion is now taboo, I discovered. I, too, was attacked, including by some of my own colleagues. » Continuer à lire … « La critique d’appropriation culturelle, cette invraisemblable victoire iconoclaste: partie 2 »

Le 23 octobre dernier, sur l’invitation de son comité de la Société Runnymede, je me suis  rendu à la faculté de droit de l’Université McGill pour y participer à une table ronde sur la critique d’appropriation culturelle dans les arts et lettres, aux côtés de ma collègue de l’Université de Montréal, Konstantia Koutouki, ainsi que de Safie Diallo et Alexandra Lorange.

Les notes que j’avais préparées pour l’occasion s’étant révélées contenir considérablement plus d’objections à cette critique que ne m’ont permis d’en communiquer les dix minutes qui m’étaient imparties comme à chacun des intervenants, j’ai décidé d’en publier une version revue et légèrement augmentée sous la forme d’une série de billets… dont le nombre demeurait indéterminé au moment d’écrire ces lignes.

Un usage polysémique déréglé plutôt qu’une notion

L’Oxford Reference définit « Cultural Appropriation » comme « [a] term used to describe the taking over of creative or artistic forms, themes, or practices by one cultural group from another. It is in general used to describe Western appropriations of non‐Western or non‐white forms, and carries connotations of exploitation and dominance. The concept has come into literary and visual art criticism by analogy with the acquisition of artefacts (the Elgin marbles, Benin bronzes, Lakota war shirts, etc.) by Western museums ». Or il vaut toujours mieux ne recevoir une analogie que sous bénéfice d’inventaire. Commençons par situer ce cas du transfert d’artefacts parmi les six suivants :

1- l’importation, l’exportation ou le transfert illicite de biens culturels au sens de la Convention de l’UNESCO de 1970;

2- la violation de droits d’auteur, qui portent sur œuvre, c’est-à-dire une expression matérialisée, substantielle et « originale » au sens subjectif, créatif du terme, étant entendu qu’une œuvre peut être le fait d’une personne autochtone ou qui est membre d’une minorité, « racisée », sexuelle, de genre, etc.;

3- ce que même l’Organisation mondiale de la propriété intellectuelle (OMPI) tient pour certaines dérives du droit des marques de commerce et de celui des brevets, qui permettent parfois à des personnes, physiques ou morales, d’acquérir et d’exploiter des droits de propriété intellectuelle sur (3.1) l’emploi de mots ou de symboles préexistants plutôt que forgés de toutes pièces – au moyen de marques dites « suggestives » ou « descriptives » plutôt qu’« arbitraires » –, mots ou symboles qui peuvent être ceux d’une langue ou d’une culture minoritaire ou autochtone où ils faisaient et continuent de faire l’objet d’un usage équivalent, ou sur (3.2) une « invention » qui n’est en réalité que la reprise individuelle du savoir d’une collectivité autochtone ou minoritaire, notamment en obtenant un brevet sur l’exploitation d’une ressource génétique qui est un élément d’une pharmacopée traditionnelle autochtone (voir les « dossiers d’information » de l’OMPI sur le sujet);

4- la création d’une œuvre, musicale, littéraire, théâtrale, visuelle, cinématographique, etc., par un ou plusieurs créateurs, membres d’une « culture dominante », s’inspirant ou traitant d’une ou plusieurs autres « cultures dominées », sans avoir obtenu l’autorisation des « représentants » ou consulté des « membres » de cette culture d’emprunt;

5- l’attribution d’un rôle de personnage autochtone ou membre d’une minorité « racisée », sexuelle, de genre, etc., à un acteur allochtone ou non-membre de la minorité en question;

6- la production d’une œuvre théâtrale, cinématographique, musicale ou de performance dont la distribution des acteurs, musiciens, chanteurs ou artistes n’est pas racialement ou culturellement « représentative ». Continuer à lire … « La critique d’appropriation culturelle, cette invraisemblable victoire iconoclaste: partie 1 »

Demain, la distribution, la vente et la possession du cannabis séché et de l’huile de cannabis seront désormais permises au Canada. Puisqu’il s’agit d’un sujet sur lequel je me penche depuis un certain temps (dont dans ma thèse de doctorat et dans un article), on m’a souvent demandé quel serait l’effet de la légalisation sur le droit du travail.

Mon premier réflexe était d’affirmer que cela ne devrait pas changer grand-chose. La jurisprudence abondante issue des juridictions spécialisées en droit du travail et en droits de la personne –confirmée par la Cour d’appel fédérale, la Cour d’appel de l’Ontario, la Cour d’appel du Québec et la Cour suprême du Canada–, est presque unanime : le seul intérêt qu’a un employeur à contrôler la consommation de drogues chez ses salariés est de s’assurer que ces derniers se présentent au travail sans facultés affaiblies et aptes à exercer leurs fonctions en toute sécurité. Ce qu’un salarié fait à l’extérieur de ses heures de travail relève de sa vie privée et, règle générale, son employeur n’a aucun droit de regard là-dessus. Dans la vaste majorité des cas, la légalité de la substance consommée par un salarié à l’extérieur du travail n’est simplement pas pertinente pour l’analyse.

Or, il semblerait que l’idée que leurs salariés puissent consommer légalement du cannabis à l’extérieur du travail suscite une panique morale chez certains employeurs dont, au premier chef, des corps policiers. Dans ce billet, j’explique pourquoi les différents corps policiers canadiens se sont empressés à adopter des politiques portant sur la consommation du cannabis chez leurs salariés. J’émets également des hypothèses sur les origines des politiques les plus draconiennes ainsi que les conséquences de leur adoption.

Continuer à lire … « La restriction de la consommation du cannabis par les policiers : dérives d’une panique morale »

In the decision it released yesterday in Mikisew Cree First Nation v Canada, the Supreme Court of Canada dealt with the question of whether an Aboriginal people’s right to be consulted applies to the « legislative process ». Such a right to consultation has been judicially added to « historical » treaty no. 8, to which the Mikisew Cree First Nation is a party, in a previous case, where the Court took its inspiration from its jurisprudence pertaining to a free standing right to be consulted prior to the taking of a measure that might impact a right that is still « just » claimed (as opposed to a requirement for actual infringement of an established aboriginal or treaty right). Yesterday’s judgement thus concerns both types of the right to be consulted that the Court has read into the protection of aboriginal and treaty rights of s. 35 of the Constitution Act 1982. By a 7-2 majority, the Court’s answer to the question of whether this right applies to the legislative process is « no. » The case’s unanimous ratio decidendi, however, is that the Federal Court did not have the jurisdiction to consider the application for judicial review. Still, what I want to talk about here is a short obiter dictum that is found in three of the four sets of reasons, subscribed to by eight of the nine judges.

At para. 51 of her reasons, Karakatsanis J. provides the following justification for the broader dictum that is her negative answer to the « duty to consult » (it’d make more sense to talk of a right) question by reassuring Aboriginal Peoples regarding the other remedies or solutions they may benefit from: « […] this conclusion does not affect the enforceability of treaty provisions, implemented through legislation, that explicitly require pre-legislative consultation (see e.g. Nisga’a Final Agreement, Chapter 11, paras. 30-31; Nisga’a Final Agreement Act , S.B.C. 1999, c. 2; Nisga’a Final Agreement Act, S.C. 2000, c. 7). Manner and form requirements (i.e. procedural restraints on enactments) imposed by legislation are binding (Hogg, at s. 12.3 (b); see also R. v. Mercure, [1988] 1 S.C.R. 234). » Writing also for Martin J., Abella J. writes similarly, at para. 96, that « [f]ailure to comply with a manner and form requirement will result in the legislation being invalid, as there is “no doubt as to the binding character of the rules in the Constitution” (Hogg, at pp. 12-11, 12-18 and 12-19) ». Again, Rowe J., writing also for Moldaver and Côté JJ., at para. 167, contends that « [i]f Parliament or a provincial legislature wishes to bind itself to a manner and form requirement incorporating the duty to consult Indigenous peoples before the passing of legislation, it is free to do so (Hogg, at p. 12-12) ».

They thus all assert that legislative provisions enacted, by the same legislature, contrary to other (preceding) ones that required consultation, would be invalid by virtue, not of s. 35 of the Constitution Act 1982, but of self-imposed, through formally ordinary, legislation, of manner and form requirements. I respectfully submit this is wrong, for reasons that follow, excerpted from a chapter manuscript by Patrick Baud and me. Continuer à lire … « Mikisew Cree First Nation v Canada and « manner and form » requirements: tiny dicta with huge implications »