Le 29 juin dernier, la Cour suprême des États-Unis a rendu son arrêt dans l’affaire Students for Fair Admissions v President and Fellows of Harvard College. En pratique, ce jugement sonnait le glas des programmes de discrimination positive en matière d’admissions aux études universitaires, en tenant ceux du Harvard College et de la University of North Carolina pour discriminatoires aux termes de l’Equal Protection Clause du 14th Amendment à la constitution américaine et du Title VI du Civil Rights Act de 1964. J’ai eu l’occasion d’en discuter avec Jérôme Lussier, dans un entretien qui a paru sur Vaste Programme. Cette publication doit encore être complétée d’un billet de ma main sur la comparaison entre les conceptions américaine et canadienne du droit constitutionnel à la non-discrimination. Mais dans l’intervalle j’ai décidé de publier ici des notes préparatoires à l’exercice, notes qui constituent un fragment ayant pour ambition de restituer les grandes lignes du droit de l’Equal Protection Clause.
Historique
Proposé par le Congrès américain le 13 juin 1866, puis ratifié le 9 juillet 1868, le 14e «Amendement» à la constitution américaine fait partie, avec le 13e de 1865 abolissant et interdisant l’esclavage et le 15e de 1870 protégeant le droit de vote des électeurs noirs masculins, des amendements dits «de la Reconstruction». Son arrière-plan historique est donc bien la guerre de Sécession (1861-1865).
Son objet était de rendre inconstitutionnels les Black Codes adoptés en 1865 et 1866 et qui, malgré l’interdiction de l’esclavage et l’obligation d’y mettre fin faites aux États fédérés par le 13e Amendement, privaient les noirs des capacités de base du droit commun privé. Il comprenait à cette fin (et contient toujours) une Citizenship Clause, une Privileges or Immunities Clause, une Due Process Clause, une Equal Protection Clause et une Enforcement Clause. Les quatre premières figurent en Section 1 :
All persons born or naturalized in the United States, and subject to the jurisdiction thereof, are citizens of the United States and of the state wherein they reside. No state shall make or enforce any law which shall abridge the privileges or immunities of citizens of the United States; nor shall any state deprive any person of life, liberty, or property, without due process of law; nor deny to any person within its jurisdiction the equal protection of the laws.
La cinquième disposition (clause) évoquée coïncide avec la Section 5 de l’« amendement » qui nous occupe : «The Congress shall have power to enforce, by appropriate legislation, the provisions of this article».
Une première tentative avait été faite avec l’adoption du Civil Rights Acts de 1866, qui neutralisait l’arrêt Dred Scott v. Sandford de 1857 en prévoyant que toute personne née aux États-Unis d’Amérique sans relever d’une puissance étrangère en était citoyen, mais la compétence du Congrès pour ce faire en vertu de l’Enforcement Clause du 13e Amendement était contestée (y compris par le président de l’époque) en raison de la compétence des États sur la citoyenneté. L’adoption du 14e Amendement devait donc mettre fin à ce problème de compétence.
Selon des auteurs originalistes tels que Steven Calabresi et Abe Salander, il s’agissait, avec la promulgation du 14eAmendement, d’interdire toute «class legislation» (et toute attribution de monopole), au sens des special et partial laws de la doctrine d’avant-guerre, qui ne les admettait que si elles profitaient en dernière analyse à la société dans son ensemble[1] – un contrôle plus sévère encore que la strict scrutiny, sur laquelle je reviendrai. Une première version, proposée par le représentant Thaddeus Stevens, se lisait comme suit : «No discrimination shall be made by any State nor by the United States as to the civil rights of persons because of race, color, or previous condition of servitude». Mais ce serait de propos délibéré qu’un texte de portée générale lui a été préféré. L’opposition générale, abstraite, autrement dit de principe à toute class legislation aurait du reste joué un rôle abolitionniste déterminant.
Comprenant une disposition de mise œuvre habilitant le Congrès, cette modification constitutionnelle en laquelle consistait l’adoption du 14e Amendement fut suivie de législation fédérale, dont le Civil Rights Act de 1875, qui était censé mettre un terme à la ségrégation raciale. Malheureusement, la Cour suprême a trahi la promesse du 14e Amendement dans l’affaire Plessy v Ferguson de 1896, qui lui a fait tolérer la ségrégation du système des lois dites «Jim Crow», un terme péjoratif désignant un Afro-américain, et ce jusqu’à ce qu’elle rende ses arrêts dans les affaires Brown v Board of Education et Bolling v Sharpe de 1954.
Application
Le principe d’égalité dans la loi dont est porteur le 14e Amendement devait s’ancrer dans la Privileges or Immunities Clause, qui ne profite qu’aux citoyens[2], mais dès les Slaughter-House Cases de 1873 la jurisprudence l’a plutôt appuyé sur l’Equal Protection Clause, qui profite à «any person». Après avoir laissé entendre un moment qu’elle ne profitait qu’aux «discrete and insular minorities»[3], la Cour suprême a fini par étendre sa protection, par exemple, à toute « race », autrement dit contre toute discrimination raciale[4]. Dans l’arrêt Students for Fair Admissions v Harvard de 2023, en fait de protection contre la discrimination raciale, la Cour suprême a donc retenu l’interprétation colorblind plutôt qu’antisubordination – selon laquelle ne seraient discriminatoires que les distinctions qui défavorisent les noirs. Pour prendre un autre exemple, en 1980 la Cour suprême des États-Unis avait jugé une loi du Missouri discriminatoire à l’endroit des hommes aussi bien que des femmes[5].
En théorie, le 14e Amendement ne s’applique qu’aux États fédérés. Mais en pratique il s’applique également à l’État fédéral pour avoir été «incorporé» à la Due Process Clause du 5e Amendement aux termes de l’arrêt Bolling v Sharpe, qui, pour concerner la ségrégation raciale des écoles publiques du district fédéral de Columbia, fut rendu le même jour que le célèbre arrêt Brown v Board of Education. On parle à ce sujet de «reverse incorporation»[6].
Depuis les Civil Rights Cases de 1883, il est acquis que le 14e Amendement ne s’applique qu’à l’action de l’État, et non aux acteurs privés. Mais en 1968 la Cour suprême des États-Unis a jugé que le 13e Amendement rendait le Congrès compétent pour interdire une vaste gamme d’actes racistes à l’endroit des noirs commis par des personnes de droit privé, y compris pour adopter des dispositions qui l’avaient été à l’origine dans le Civil Rights Act de 1866 et qui étaient relatives à la discrimination raciale dans la location et la vente de biens immobiliers[7].
Contenu
À la différence de dispositions infra-constitutionnelles telles que certains articles du Civil Rights Act de 1964 (ceux des titres VI et VII), l’Equal Protection Clause ne protège que contre des différences de traitement intentionnelles ou par l’objet (intent or purpose), et non contre de simples différences dans les effets (disparate impact)[8]. C’est donc dire qu’en définitive l’Equal Protection Clause ne saurait protéger contre une authentique identité de traitement, qui ne se révèle pas, au-delà d’une neutralité formelle et apparente, en tant que différence intentionnelle de traitement. En effet, comme le juge White a eu l’occasion de le rappeler au nom de la Cour suprême, «[t]he Equal Protection Clause of the Fourteenth Amendment commands that no State shall « deny to any person within its jurisdiction the equal protection of the laws, » which is essentially a direction that all persons similarly situated should be treated alike»[9]. La classification expresse est jugée comme une forme patente de distinction intentionnelle[10]. En l’absence de classification de jure, l’intention d’un traitement différencié connaît un autre mode direct de preuve, celui d’une déclaration (statement) attestant une telle intention de la part du décideur ou de l’auteur de la norme[11]. Ces modes directs ne passent ni par l’inférence ni par la présomption. Mais l’intention d’un traitement différencié connaît encore des modes indirects de preuve, qui mobilisent l’inférence ou la présomption, soit la preuve circonstancielle, qui comprend la preuve statistique, et celle de la prévisibilité d’une classification de facto, qui est administrée suivant un cadre jurisprudentiel qui varie avec la nature, individuelle[12] ou de groupe[13], de la discrimination alléguée[14]. L’intention qui peut se révéler discriminatoire n’est pas forcément malveillante, mais de produire des effets différents sur différentes catégories ou « classes » de justiciables[15]. Les seuls effets de «disparate impact» suffiront rarement à prouver leur caractère intentionnel[16]. En revanche, l’intention dont la preuve pourra mener à la conclusion du caractère inconstitutionnellement discriminatoire de la mesure qu’elle anime n’a à être ni le seul objectif de celle-ci ni même son objectif premier[17]. Une majorité de juges de la Cour suprême semble assimiler le contenu de l’Equal Protection Clause et celui du Title VI du Civil Rights Act de 1964, du moins en considérant que ce qui serait une violation de la première (si elle trouvait application) est forcément une violation du second[18]. C’est à tort, d’abord dans la mesure où les bases de discrimination interdites par le Title VI sont limitées à la race, l’origine nationale et la couleur de peau. Ensuite l’assimilation pourrait suggérer que l’Equal Protection Clause «s’applique» à travers le Title VI ou que celui-ci met en œuvre celle-là, ce qui dans les deux cas serait encore faux. Non seulement cette disposition constitutionnelle ne s’applique-t-elle qu’aux government actors, comme je l’ai indiqué, mais encore le Title VI ne la met pas en œuvre. L’Enforcement Clause du 14e Amendement ne permet pas au Congrès de légiférer sur la discrimination involontaire (par simple disparate impact) – que va jusqu’à interdire le Title VI même si c’est sans autorisation de recours judiciaire par la victime de droit privé[19] – davantage qu’il ne l’autorise à le faire sur la discrimination non étatique. Le Congrès n’est pas habilité par l’Enforcement Clause du 14e Amendement à tout bonnement désavouer l’interprétation jurisprudentielle de celui-ci[20]. Il est donc vraisemblable que ce soit plutôt la Taxing and Spending Clause (de la Section 8 de l’article premier de la constitution américaine) qui fonde la compétence qu’avait le Congrès pour adopter le Title VI du Civil Rights Act de 1964, dont ce sont le Title III, relatif à la déségrégation sur la base de la race, de la couleur de peau, de l’origine nationale et de la religion dans les «public librairies, parks, and other facilities», ainsi que le Title IV, relatif à la déségrégation sur la base de la race, de la couleur de peau, de l’origine nationale, de la religion et (depuis 1972) du sexe dans écoles et universités (colleges) publiques, qui participent à la mise en œuvre de l’Equal Protection Clause. Au-delà de l’Enforcement Clause du 14e Amendement et de la Taxing and Spending Clause de l’article premier, le Congrès est compétent sur la discrimination d’autres manières. Pour ce qui concerne les rapports de droit privé, il peut s’appuyer sur la Commerce Clause de la Section 8 de l’article premier de la constitution américaine[21]. Pour ce qui concerne le gouvernement et l’administration publique fédéraux, il dispose encore de divers ancrages[22].
Encore à la différence de dispositions infra-constitutionnelles telles que celles du Civil Rights Act de 1964, le 14eAmendement – pas davantage à sa Privileges or Immunities Clause qu’à son Equal Protection Clause – ne contient aucune liste de bases interdites de discrimination, mais se présente comme une interdiction générale de class legislation[23]. Cela a vu la jurisprudence distinguer entre différents degrés de contrôle judiciaire de la constitutionnalité des distinctions opérées par la loi, la réglementation et les décideurs publics.
Lorsqu’une mesure étatique affecte un «droit fondamental», elle est assujettie à une forme sévère de contrôle de constitutionnalité, la strict scrutiny, qui exige d’elle qu’elle serve un « compelling governmental interest » de manière relativement nécessaire, c’est-à-dire en se voulant « narrowly tailored ». Dans les mots du Legal Information Institute :
Fundamental rights are a group of rights that have been recognized by the Supreme Court as requiring a high degree of protection from government encroachment. These rights are specifically identified in the Constitution (especially in the Bill of Rights) or have been implied through interpretation of clauses, such as under Due Process. These laws are said to be “fundamental” because they were found to be so important for individual liberty that they should be beyond the reach of the political process, and therefore, they are enshrined in the Constitution. Laws encroaching on a fundamental right generally must pass strict scrutiny to be upheld as constitutional[24].
Par exemple, dans l’arrêt Harper v West Virginia de 1966 la Cour suprême, nonobstant le fait que le 24e Amendement interdisant tout cens électoral ne s’applique qu’aux élections fédérales, a assujetti à la strict scrutiny toute restriction du droit de vote, y compris par l’imposition d’un cens aux élections des charges au sein des États fédérés.
En revanche, lorsqu’une mesure, sans affecter de fundamental right, opère (intentionnellement) une distinction entre des catégories ou «classes» de justiciables, elle ne sera assujettie à cette forme exigeante de contrôle que si cette classification figure parmi celles que la jurisprudence tient pour «suspectes». Pour le moment, il n’y a à ce titre que la race (ou la couleur de peau)[25]. Puisque l’Equal Protection Clause protège «any person» et non les seuls citoyens, il aurait été logique que les classifications sur la base du statut de citoyen ou d’étranger (citizenship vs alienage) demeurassent assujetties à la strict scrutiny[26]. Or cela ne semble plus être le cas – à la suite d’une exception à la strict scrutiny de classifications fondées sur le statut de citoyen dès lors qu’il s’agissait de représentants de l’État[27] et d’une autre exception, en matière de reverse incorporation, applicable aux classifications sur la base de la citoyenneté opérées par l’État fédéral[28] –, si bien que, malgré un obiter dictum de 1985 suggérant la strict scrutiny[29] et des motifs déterminants de 1982 appliquant l’intermediate scrutiny [30], le degré de contrôle applicable à de telles classifications reste incertain. Certes, dans la fameuse note de bas de page no 4 des motifs majoritaires de l’arrêt Carolene Products de 1938, le juge Stone a suggéré que la religion, aux côtés de la race et de la nationalité, pouvait être un critère «suspect» de classification exigeant un degré élevé de contrôle. Mais en pratique c’est en vertu des seules dispositions religieuses du 1er Amendement que la Cour suprême et les autres tribunaux disposent des contestations de différences de traitement fondées sur la religion[31]. Pour en revenir à la question du contrôle des classifications raciales, relevons comment le juge en chef Roberts, auteur des motifs majoritaires de la Cour dans l’affaire Students for Fair Admissions v Harvard de 2023, a indiqué que
Outside the circumstances of these cases [pertaining to affirmative action in college and university admissions], our precedents have identified only two compelling interests that permit resort to race-based government action. One is remediating specific, identified instances of past discrimination that violated the Constitution or a statute. See, e.g., Parents Involved in Community Schools v. Seattle School Dist. No. 1, 551 U. S. 701, 720 (2007); Shaw v. Hunt, 517 U. S. 899, 909–910 (1996); post, at 19–20, 30–31 (opinion of THOMAS, J.). The second is avoiding imminent and serious risks to human safety in prisons, such as a race riot. See Johnson v. California, 543 U. S. 499, 512–513 (2005)[32].
Ce qui complique quelque peu le tableau est que les tribunaux américains peuvent aussi tenir des classifications pour « quasi-suspectes », pour leur appliquer un degré «intermédiaire» de contrôle, l’intermediate ou exacting scrutiny. C’est le cas de la classification sur la base du genre[33], dont la Cour suprême a indiqué en 1980 qu’elle «must serve important governmental objectives, and […] the discriminatory means employed must be substantially related to the achievement of those objectives»[34]. C’est aussi, au terme d’une période d’incertitude jurisprudentielle où l’application de la strict scrutiny semblait possible[35], le cas de la distinction fondée sur le fait d’être né hors mariage (illegitimacy)[36].
Les tribunaux américains prenant acte de la «practical necessity that most legislation classifies for one purpose or another, with resulting disadvantage to various groups or persons», en dehors des cas qui précèdent – en l’occurrence ceux de la classification sur la base de la race (strict scrutiny), du genre (intermediate scrutiny) ou le fait d’être né hors mariage (intermediate scrutiny) – la contestation aux termes de l’Equal Protection Clause d’une classification (intentionnelle) sera jugée en vertu d’une forme certes atténuée, mais sous-estimée[37] de contrôle : la rational basis review. Comme l’a expliqué le juge Kennedy, auteur des motifs majoritaires de l’arrêt Heller v Doe de 1993 :
a classification neither involving fundamental rights nor proceeding along suspect [or quasi-suspect] lines is accorded a strong presumption of validity. […] Such a classification cannot run afoul of the Equal Protection Clause if there is a rational relationship between the disparity of treatment and some legitimate governmental purpose[38].
En l’absence d’une atteinte à un droit fondamental, la rational basis review est donc la règle, qui correspond à une présomption de constitutionnalité de la norme contestée, tandis que les strict et intermediate scrutinies sont des exceptions, dont l’application présume du contraire, son inconstitutionnalité[39]. La règle compte avec la possibilité pratique d’un désaveu politique de la norme contestée, les exceptions avec le contraire. De l’avis de la Cour suprême, en effet, les classifications suspectes
are so seldom relevant to the achievement of any legitimate state interest that laws grounded in such considerations are deemed to reflect prejudice and antipathy – a view that those in the burdened class are not as worthy or deserving as others. For these reasons, and because such discrimination is unlikely to be soon rectified by legislative means, these laws are subjected to strict scrutiny, and will be sustained only if they are suitably tailored to serve a compelling state interest[40].
Par conséquent, la rational basis review s’appliquera dans la plupart des cas de contrôle de la législation tenue pour «économique et sociale»[41], mais pas seulement dans ce genre d’affaires. Ce qu’il importe de retenir est que, si l’Equal Protection Clause a servi de fondement à la censure constitutionnelle de dispositions traitant intentionnellement de manière différente certains justiciables en raison de leur handicap[42] ou de leur orientation sexuelle[43], c’est en vertu d’une exigence générale de rationalité minimum des normes juridiques infra-constitutionnelles opérant des «classifications», et non de la protection particulière des caractéristiques ou identités personnelles en cause – du moins en l’état actuel de la jurisprudence.
[1] Steven G. Calabresi and Abe Salander, « Religion and the Equal Protection Clause: Why the Constitution Requires School Vouchers », 65 Fla. L. Rev. 909 (2013).
[2] Steven G. Calabresi and Abe Salander, « Religion and the Equal Protection Clause: Why the Constitution Requires School Vouchers », 65 Fla. L. Rev. 909 (2013).
[3] Carolene Products, 1938, note 4 (reverse incorporation).
[4] Gratz v. Bollinger, 2003; Students for Fair Admissions v Harvard, 2023.
[5] Wengler v. Druggists Mut. Ins. Co., 1980.
[6] Voir Richard A. Primus, « Bolling Alone », Colum. L. Rev. 104, no. 4 (2004): 975-1041.
[7] Jones v. Alfred H. Mayer Co., 1968.
[8] Washington v Davis, 1976 (reverse incorporation).
[9] City of Cleburne v. Cleburne Living Center, Inc., 1985, p. 439.
[10] Miller v Johnson, 1995.
[11] Price Waterhouse v Hopkins, 1989, p. 277 (O’Connor, J., concurring).
[12] McDonnell Douglas Corp. v Green, 1973 (cadre développé sous le Title VII du Civil Rights Act de 1964).
[13] Arlington Heights v Metropolitan Housing Dev. Corp., 1977.
[14] https://www.justice.gov/crt/fcs/T6manual
[15] City of Richmond v Croson Co., 1989; Adarand Constructors Inc. v Pena, 1995 (reverse incorporation).
[16] Arlington Heights v Metropolitan Housing Dev. Corp., 1977, p. 266.
[17] Arlington Heights v Metropolitan Housing Dev. Corp., 1977, p. 265.
[18] Gratz v. Bollinger, 2003; Students for Fair Admissions v Harvard, 2023.
[19] Alexander v Sandoval, 2001.
[20] City of Boerne v. Flores, 1997.
[21] Heart of Atlanta Motel v United States, 1964.
[22] « The Constitution does not establish administrative agencies or explicitly prescribe the manner by which they may be created. Even so, the Supreme Court has generally recognized that Congress has broad constitutional authority to shape the federal bureaucracy. This power stems principally from the combination of Congress’s enumerated legislative powers under Article I of the Constitution; language in Article II, Section 2, which authorizes the appointment of “officers” to positions “which shall be established by law”; and the Necessary and Proper Clause of Article I, Section 8, which authorizes Congress to “make all laws which shall be necessary and proper for carrying into execution” not only Congress’s own enumerated powers, but “all other Powers vested by this Constitution in the Government of the United States, or in any Department or Officer thereof.” Subject to certain constitutional limitations, Congress may create federal agencies and individual offices within those agencies, design agencies’ basic structures and operations, and prescribe how those holding office are appointed and removed. Congress also may enumerate an agency’s powers, duties, and functions, as well as directly counteract, through later legislation, certain agency actions implementing delegated authority. » Source : https://sgp.fas.org/crs/misc/R45442.pdf
[23] Steven G. Calabresi and Abe Salander, « Religion and the Equal Protection Clause: Why the Constitution Requires School Vouchers », 65 Fla. L. Rev. 909 (2013).
[24]https://www.law.cornell.edu/wex/fundamental_right#:~:text=Examples%20of%20Fundamental%20Rights&text=Freedom%20of%20Speech,Against%20Unreasonable%20Searches%20and%20Seizures
[25] City of Richmond v Croson Co., 1989; Adarand Constructors Inc. v Pena, 1995 (reverse incorporation); Grutter v. Bollinger, 2003; Gratz v Bollinger, 2003; Parents Involved in Cmty. Schs. v Seattle Sch. Dist. No. 1, 2007; Fisher I, 2013; Harvard v Students for Fair Admissions, 2023.
[26] Graham v Richardson, 1971; In re Griffiths, 1973.
[27] Ambach v Norwick, 1979; Bernal v Fainter, 1984.
[28] Matthews v Diaz, 1976.
[29] City of Cleburne v. Cleburne Living Center, Inc., 1985, p. 440.
[30] Plyler v Doe, 1982, pp. 223-224.
[31] Steven G. Calabresi and Abe Salander, « Religion and the Equal Protection Clause: Why the Constitution Requires School Vouchers », 65 Fla. L. Rev. 909 (2013).
[32] Students for Fair Admissions v Havard, 2023.
[33] Michael M. v. Superior Ct., 1981; Rostker v. Goldberg, 1981; Frontiero v Richardson, 1973; Craig v Boren, 1976; Mississippi University for Women v. Hogan, 1982; United States v Virginia (The VMI Case), 1996.
[34] Wengler v. Druggists Mut. Ins. Co., 1980, p. 150.
[35] Levy v Louisiana, 1968; Weber v Aetna Casualty & Surety Co., 1972; Gomez v Perez, 1973.
[36] Mathews v. Lucas, 1976; Trimble v. Gordon, 1977; Mills v. Habluetzel, 1982.
[37] Katie R. Eyer, « The Canon of Rational Basis Review », 93 Notre Dame L. Rev. 1317 (2018).
[38] Heller v Doe, 1993, pp. 319-320.
[39] City of Cleburne v. Cleburne Living Center, Inc., 1985, p. 440.
[40] City of Cleburne v. Cleburne Living Center, Inc., 1985, p. 440.
[41] New Orleans v. Dukes, 1976; United States Railroad Retirement Board v. Fritz, 1980.
[42] City of Cleburne v Cleburne Living Center Inc., 1985.
[43] Romer v Evans, 1996.
À qui de droit 