La Couronne peut-elle adopter des lois?

La Cour fédérale d’appel vient de rendre une décision notable dans l’affaire Entertainment Software Association, ce 5 juin[1]. C’est un arrêt qui concerne d’abord le droit d’auteur. Il s’agissait de savoir si la Commission du droit d’auteur a bien interprété les mots « communiquer au public par télécommunication » à l’article 2.4(1.1) de la Loi sur le droit d’auteur. Des sociétés de perception de droits d’auteur prétendaient que le seul fait de rendre une œuvre disponible sur internet implique une telle communication, et  donc qu’un tarif est payable. Par la suite, quand un internaute télécharge un exemplaire de l’œuvre, un tarif supplémentaire serait exigible.

Le tribunal a renversé la décision de la Commission du droit d’auteur pour deux motifs. Le premier est à l’effet qu’elle aurait mal interprété le sens de décisions rendues par la Cour suprême sur la notion de communication au public par télécommunication. Mais c’est le deuxième qui retient davantage l’attention. La Commission aurait erronément donné préséance à une disposition du Traité de l’OMPI sur le droit d’auteur, de 1996, plutôt qu’à la Loi sur le droit d’auteur.

Le juge Stratas consacre de nombreux paragraphes à traiter de l’interrelation entre le droit international et le droit interne. C’est d’une lecture rafraîchissante, car rare sont les juges qui consacrent des propos à ce sujet. La Cour suprême en avait traité un peu dans l’affaire Théberge[2], où on avait voulu faire reconnaître en droit d’auteur canadien un droit de suite, comme il existe dans certains pays européens. Le juge Stratas rappelle justement que de nos jours bien des gens ont le réflexe de consulter en premier le droit international, et de le compléter par le droit interne[3]. Pourtant, le principe de base en droit constitutionnel canadien reste la souveraineté du Parlement. Et ce n’est pas parce que le préambule d’une loi mentionne qu’elle cherche à mettre en œuvre un traité que cela lui donne préséance. Devant des termes clairs, non ambigus dans la loi, il n’y a pas lieu de référer à d’autres sources pour l’interpréter. Le texte de la loi peut très bien s’éloigner  grandement des engagements pris dans le traité[4]. Il admet cependant que même quand une disposition d’une loi est claire, le recours au droit international peut être utile. En effet pour bien saisir le contexte d’adoption de la loi  et son but, le recours au droit international peut  faire ressortir des difficultés d’interprétation de la loi, qui n’apparaissaient pas à sa lecture même.[5]

Ce qui surprend beaucoup, cependant, c’est cette phrase, insérée dans le paragraphe 79 : »Aside from the exceptional power to make laws under the Crown prerogative, a power explicitly reserved by section 9 of the Constitution Act, 1867, we are subject only to legislation passed by those we elect…” Elle laisse entendre que la Couronne pourrait, quoi que ce soit exceptionnel, adopter des lois. Il n’y a pas encore de traduction officielle de la décision, mais cette phrase ne semble pas ambiguë du tout.

Cela nous paraît complètement contraire à l’état du droit. D’abord, le texte de l’article 9 de la Loi de 1867 dit simplement que la Couronne est à la tête du pouvoir exécutif. Nulle part n’y a-t-il quelque allusion à un pouvoir d’adopter des lois. D’autre part, la jurisprudence et la doctrine sont unanimes à dire que depuis l’Act of Settlement, de 1689, le principe fondamental du droit britannique est la souveraineté du parlement. La Couronne fait partie du parlement, certes, mais elle n’adopte pas de lois par elle-même. Elle intervient à la dernière étape de l’adoption des lois, en donnant la sanction royale, Le principe de souveraineté du parlement signifie aussi que seul le parlement peut adopter des lois. Il ne peut pas partager cette souveraineté avec d’autres organismes[6], ni y renoncer en partie.

On devine qu’il y a eu pendant plusieurs siècles un litige entre le Roi ou la Reine, et les Chambres du parlement britannique, à savoir qui peut adopter les normes les plus élevées dans la hiérarchie. Mais dès 1610, dans le Case of Proclamations[7], le juge Edward Coke a affirmé fortement que le Roi James I ne pouvait régner souverainement simplement par décrets ou proclamations. Dans l’affaire Miller, de 2017[8], sur le pouvoir du gouvernement de faire le Brexit sans l’accord du parlement, on lit, au paragraphe 42 qu’au vingtième siècle, tout ce qui reste des pouvoirs de prérogative a été partagé entre le législatif, l’exécutif et le judiciaire. Ce qui revient à l’exécutif : la conduite des relations extérieures, la convocation et dissolution du parlement, l’assentiment royal aux projets de lois, la nomination des ministres, la prérogative de pardon, et agir comme parens patriae en sont les principaux éléments. 

Les auteurs sont aussi unanimes. Par exemple, Barnett[9] explique qu’avant la Glorious Revolution, ( i.e. avant 1688) la Couronne possédait tous les pouvoirs, mais après ils ont été limités et partagés entre le législatif, l’exécutif et le judiciaire. Il écrit ceci[10] « …while the Queen has no power to make laws or suspend laws or to act in a judicial capacity, the entire administration of justice is conducted in the name of the Crown”. De même, dans un ouvrage prestigieux tel O. Hood Phillps and Jackson[11] on réaffirme que le Bill of Rights a aboli le pouvoir royal de suspendre l’application des lois, et de dispenser des personnes de l’obligation de respecter les lois.[12]

Au Canada, on lit dans le traité de Peter  Hogg que la prérogative royale, comme l’avait expliqué Dicey au 19^ième siècle, n’est plus que le reliquat des anciens pouvoirs royaux qui n’ont pas encore été émasculés ou abolis carrément par le parlement.[13] Il admet qu’au temps des colonies britanniques, le Roi ou la Reine a eu des pouvoirs qu’on peut qualifier de législatifs. Sans l’accord du parlement, le souverain pouvait créer le poste de Gouverneur de la colonie, établir un conseil exécutif, une assemblée législative, et créer des tribunaux. Mais aujourd’hui, « Apart from the power over the colonies, the courts held that there was no prerogative power to legislate: only Parliament could make new laws”.[14] De nos jours, d’ailleurs, il n’y a pas de pouvoir de prérogative qui s’exerce par le souverain seul. Les conventions constitutionnelles ont fait que tout pouvoir réel en ce domaine a été déplacé dans les mains d’autres personnes, presque toujours le premier ministre. Et aucune nouvelle prérogative ne peut être réclamée  par la Couronne. Il faut pour cela l’assentiment du parlement.[15]

L’énoncé pour le moins étonnant, disons, du juge Stratas, aurait eu son sens s’il avait traité du pouvoir réglementaire. A ce sujet, les auteurs ne sont pas unanimes, mais admettent qu’à la limite, une loi peut accorder au gouvernement le pouvoir de modifier des termes dans une loi, sauf dans la loi délégatrice elle-même. Mais ce n’est pas ce dont il est question ici. Il s’agit bien de la prérogative royale, pas du pouvoir réglementaire.

L’opinion du juge Stratas a été appuyée par ses 2 collègues, qui se sont contentés de se déclarer en accord avec son jugement. Nous ne pouvons qu’attendre la suite pour voir s’il s’agit d’une erreur qui sera vite corrigée, ou si la jurisprudence vient de reconnaître un pouvoir législatif important de la Couronne, Affaire à suivre, donc.[16]

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[1] Entertainment Software Association c.  SOCAN et al  2020 FCA 100.

[2] Théberge c. Galerie d’art du Petit Champlain 2002 CSC 34.

[3] Au paragraphe 76. Le juge écrit que pour  plusieurs, le droit international est « toujours pertinent, persuasif et contraignant,… une source de valeurs privilégiées et de normes idéologiques… »

[4] Au paragraphe 74.

[5] Au paragraphe 84.

[6] Le principe est réaffirmé souvent dans la jurisprudence moderne. Il avait été explicité avec force dans In Re the Initiative ans Referendum Act (1919) A. C. 935

[7] 1610, EWHC K.B. J22.

[8] 2017 UKSC 5. Techniquement, la question était seulement de savoir si le Roi pouvait à lui seul interdire des nouvelles constructions dans la ville de Londres.

[9] Constitutional and Administrative Law , 2002.

[10] A la page 143

[11] London, Sweet & Maxwell, 2001.

[12] Parag. 3-004.

[13] Constitutional Law of Canada, 2019 Student Edition,au parag 1.9, p. 1-18.

[14] Idem, p. 1-19 Il s’appuie sur le Case of Proclamations. 77 E.R. 1352.

[15] Cf au parag. 15-004, p. 306.

[16] Le sujet de ce blog, ainsi que son contenu, m’ont été inspirés par des échanges avec un de mes étudiants de la première heure, Me Alain Tremblay. Je tiens à le remercier.