À qui de droit

La pratique anglaise sera d’abord, et contrairement à la française, de nier les droits des Autochtones (1606-1662) avant de les reconnaître (à partir de 1662).

Les Anglais commenceront par nier que l’on puisse détenir des droits sur des terres qu’on ne fait que « parcourir » plutôt que de les cultiver (Thomas More, John Locke…). Ils invoqueront donc, à compter de 1620, la doctrine de la découverte ou de l’occupation effective à l’encontre des cessions de terres obtenues des Autochtones par les Néerlandais.

En 1608, dans le Case of Tanistry^[1], le King’s Bench aurait envisagé qu’une coutume successorale irlandaise puisse être trop déraisonnable pour être tolérée par la common law, qui aurait fini par s’appliquer dans l’ensemble de l’île à compter du XVIe siècle à la faveur d’une présence suffisante d’organes administratifs et judiciaires pour son application – ce qui, comme le fait remarquer Michel Morin, n’était certainement pas le cas sur les terres ancestrales autochtones dans l’Amérique du Nord du début du XVIIe siècle. La même année, le King’s Bench, dans une affaire entendue par tous les juges d’Angleterre, en l’occurrence le Calvin’s Case^[2], a précisé les conditions de réception du droit des pays conquis par l’Angleterre. Si la conquête est celle d’un pays chrétien, les lois (le droit privé) de ce dernier continuent de s’appliquer jusqu’à ce que le souverain en décide autrement. Si le pays conquis est celui d’infidèles (musulmans), alors c’est plutôt l’« équité naturelle » qui s’applique dans l’intervalle. Quant aux païens conquis, ils sont dépourvus de tout recours en justice. Il faudra attendre l’affaire Campbell v. Hall de 1774 pour que cette jurisprudence soit renversée dans le sens d’une généralisation du premier cas de figure^[3]. En ce début de XVIIe siècle, une telle jurisprudence n’inaugure rien de bon pour les Autochtones d’Amérique appelés à fréquenter les Anglais. Mais la conquête de ceux-là par ceux-ci n’a, pour le moment du moins, aucune correspondance avec la réalité. Du reste, s’il s’agit là de la doctrine juridique officielle qu’attestent généralement les concessions obtenues par des compagnies comme celles de la Virginie et de Nouvelle-Angleterre, ce droit est contredit par la pratique qui voit parfois les autorités coloniales ainsi que les colons particuliers négocier des cessions de terre avec les Autochtones^[4]. En outre, les autorités coloniales se comportent comme si le consentement de ces derniers était requis pour qu’elles leur appliquent le droit anglais^[5]. Autrement dit, les Anglais n’avaient pas les moyens de mettre en pratique leurs théories juridiques.

D’ailleurs, dès 1662, la General Court of Massachusetts Bay a reconnu l’existence du titre aborigène : « such haue binn the incouragement of the Indians in their improovements thereof, the which, added to their native right, which cannot, in strict justice, be vtterly extinct, doe therefore order, that the Indians be not dispossessed of such lands as they at present are possessed of there^[6] ».

En 1664, en reprenant les établissements néerlandais, les Anglais renouvellent les ententes conclues entre ces derniers et les Autochtones. C’est l’origine de la « Covenant Chain ». 

En 1665, une commission royale est créée pour enquêter notamment sur les relations des autorités coloniales avec les chefs autochtones. Les commissaires auraient condamné nettement l’acte de faire la guerre aux Autochtones sans « juste cause » (terme relevant du droit international), l’appropriation sans leur consentement de terres qu’ils occupent et le défaut d’honorer les traités conclus avec eux^[7]. Comme suites, le rapport des commissaires n’aurait connu que des directives, et non pas des normes juridiques. Ces directives favoriseront la négociation directe entre particuliers et Autochtones^[8], ce qui se révèlera problématique par la suite.

Avant la conquête de la Nouvelle-France, l’un des premiers traités de cession de terres à avoir été conclus entre la Couronne anglaise (qui deviendra britannique en 1707) est le traité de Nanfan, du nom du gouverneur par intérim de la colonie de New York qui l’a négocié et conclu au nom du roi anglais à Albany le 19 juillet 1701, soit juste avant la Grande Paix de Montréal du 4 août entre la France et trente neuf nations amérindiennes, dont les Cinq Nations iroquoises : sinneke, maquase, cayouge, onnandage et onéida. Cette dernière Grande Paix est d’autant plus étonnante que ces mêmes Cinq Nations étaient justement parties au traité de Nanfan. Par celui-ci, outre qu’elles affirment s’y être assujetties entièrement avec leurs territoires^[9], les Cinq Nations cèdent à la Couronne anglaise un vaste territoire s’étendant, du Nord au Sud, des Grands Lacs jusqu’au Kentucky actuel et, d’Ouest en Est, de ce qui est aujourd’hui St. Louis, au Missouri, jusqu’aux Appalaches, avec la compétence d’y construire des « forts et châteaux ». Ce territoire, qui est ici appelé leur « chasse au castor » (beaver hunting ground) ou, en langue iroquoise, « Canagariarchio », les Cinq Nations prétendent le tenir en grande partie de conquêtes effectuées lors des guerres franco-iroquoises (1680-1701), guerres aussi appelées, en anglais, « Beaver Wars ». La Couronne anglaise entend ici tirer profit de ces conquêtes iroquoises aux dépens de la France qui, pour sa part, ne reconnaîtra jamais ce traité – pas même quelques semaines plus tard, au moment de la conclusion de la Grande Paix de Montréal. Le traité de Nanfan a été renouvelé le 14 septembre 1726 avec trois de ses nations iroquoises signataires d’origine, soit les nations sinneke, cayouge et onnandage^[10], non sans quelques différences cependant. Le territoire couvert par les traités de 1701 et 1726 coïncidera avec la plus grande partie du « Territoire indien » dont la Proclamation royale de 1763 portera création. La zone couverte par ce traité relèvera ensuite largement de la Province de Québec en vertu de la loi constitutionnelle impériale de 1774, qui a amputé de moitié, environ, le Territoire indien, qui relèvera bientôt, en vertu du traité de Versailles (appelé aussi « de Paris ») de 1783, des États-Unis d’Amérique, qui ne le reconnaîtront pas comme tel.

Du fait même de la conquête, l’essentiel du droit public britannique se substituerait automatiquement à celui du pays conquis^[11]. Voilà qui du moins finira par être affirmé par une certaine jurisprudence^[12].

Au terme de la guerre de succession d’Espagne (1702-1713), la France et la Grande-Bretagne signent, le 11 avril 1713, le traité d’Utrecht. Le bassin hydrographique de la baie d’Hudson (Terre de Rupert), Terre-Neuve et l’Acadie – à l’exception de l’Île royale (Cap-Breton) et de l’Île-Saint-Jean (Prince-Édouard) et, de fait, la plus grande partie du Nouveau-Brunswick actuel – sont cédés à la Grande-Bretagne. Comme l’indique Michel Morin, les Autochtones (Abénaquis, Micmacs et Malécites vivent cette cession comme un affront^[13]. Initialement, la France aurait même été « disposée à céder toute la Baie de Fundy et la côte du Maine, en réinstallant [ses précieux alliés militaires que sont] les Abénaquis au cap Breton. Les protestations véhémentes de ces derniers auront convaincu les autorités de changer de position […]^[14] ». L’article XV du traité prévoit que les Français ne molesteront ni les « Cinq Nations ou Cantons des Indiens soumis à la [Grande-Bretagne ni les] autres Nations de l’Amérique, amies de cette Couronne^[15] ». Celle-ci s’engage réciproquement à se comporter de façon « pacifique » avec les Autochtones sujets ou amis de la France. De plus, ce même article reconnaît aux uns et aux autres Autochtones la « pleine liberté de se fréquenter pour le bien du commerce ». Un différend portera sur les frontières de l’Acadie. « Avec le temps, chaque couronne conteste le droit de sa rivale de s’établir dans l’État du Maine et dans le Nouveau-Brunswick actuels^[16] ». Lors des conférences diplomatiques de 1755 sur les nombreux différends frontaliers entre la France et la Grande-Bretagne en Amérique du Nord et dans les Antilles, les représentants français soutiendront que le « pays » des Etchemins (c’est-à-dire des Malécites) doit être distingué de l’Acadie^[17]. Ils affirmeront l’indépendance des Abénaquis afin d’éviter à la France d’être tenue responsable de leurs actions, mais cela sans revendiquer de titre sur leur territoire^[18]. Mais la stratégie française a pour but de nier réciproquement les implications territoriales des alliances conclues entre Britanniques et Autochtones, en niant même la stabilité et la valeur juridique d’une telle alliance. Il s’agit donc pour la France, dont la mauvaise foi paraît ici évidente, de soutenir la thèse de l’indépendance totale mais aterritoriale et inconstante des peuples autochtones^[19]. À quelques reprises, la France remettra aussi en question l’alliance des Britanniques avec les Micmacs. Ceux-là concluent en effet une série de traités avec ceux-ci ainsi qu’avec les Malécites et les Passamaquoddys sur une période allant de 1725 à 1779. Il ne s’agit pas de cessions, mais de traités de « paix et d’amitié », autrement dit d’alliances politiques et militaires. Les traités de 1752 et de 1760-1761 contiennent cependant aussi une clause commerciale précise. En fait, par ces derniers traités, la Couronne britannique obtient des Micmacs qu’ils renoncent à commercer avec les Français, en échange de quoi elle s’engage à maintenir un système de maisons de troc^[20].

Dans les années 1750, le contexte incite Londres à se pencher très attentivement sur la question autochtone en Amérique du Nord. Les colons convoitent les terres des Autochtones. D’une validité douteuse, l’achat de terres par des particuliers auprès d’Autochtones directement se traduit par une perte de profits pour la Couronne qui est ainsi privée des fruits de la revente de terres. Cela compromet aussi la souveraineté de l’État en même temps que la paix avec les premiers peuples. Les chefs autochtones nient la validité de nombreuses cessions de terres, notamment à des particuliers, parce que celles-ci n’auraient pas été obtenues des personnes autorisées. D’autre part, la guerre contre la France, bien que non encore officialisée, a déjà repris, et les Britanniques veulent éviter les problèmes causés par leur négligence de cette dimension lors de la guerre de succession d’Espagne et qui ont grevé les acquis du traité d’Utrecht. La Grande-Bretagne ne peut pas se préparer à l’officialisation du conflit sans compter avec la force militaire autochtone. En 1756, William Johnson^[21], le « père » sinon inconnu, du moins méconnu de la Proclamation royale de 1763, est nommé à titre de surintendant des affaires indiennes des colonies du Nord, un poste créé en 1755 et qui fut jusqu’en 1830 celui de secrétaire militaire du gouverneur. En somme, sa mission consiste à obtenir la neutralité des Autochtones dans le conflit entre l’Angleterre et la France et, plus généralement, à servir d’intermédiaire entre les Autochtones et l’armée dès lors qu’il s’agit pour l’Angleterre d’obtenir des terres pour la construction de forts et d’accéder au commerce des fourrures. Quant à sa méthode, elle consistera largement en la convocation de conférences de paix, en la distribution annuelle de présents ainsi qu’en la conclusion de traités^[22].

Peu avant la capitulation de Montréal qui aura lieu le 8 septembre 1760, le général Jeffrey Amherst déclare à l’intention des alliés autochtones des Français, le 26 avril de la même année, que le Souverain britannique ne l’a pas envoyé pour priver quiconque de ses terres et biens, et qu’en échange de leur appui les Autochtones conserveront ceux-ci de même que leurs territoires de chasse.

En août, alors que les soldats britanniques ont atteint Fort-Lévis (aujourd’hui Johnstown, Ont., entre Kingston et Montréal) et le Fort-de-La Présentation (que les Britanniques renommeront Fort Oswegatchie, avant que les Américains ne l’appellent Ogdensburg, d’où la ville de l’État de New York tient son nom), le surintendant William Johnson y rencontre des représentants des Sept Feux. Il leur promet solennellement que seront garanties la possession de leurs terres et la liberté de pratiquer la religion catholique, en échange de leur promesse de rester neutre dans le conflit qui oppose les puissances coloniales. 

Le 5 septembre, soit trois jours avant la capitulation de Montréal, le général Murray rencontre à Longueuil les Hurons de Lorette. Selon toute vraisemblance, ceux-ci sont déjà au courant de l’issue des négociations qui ont eu lieu avec Johnson. Murray leur remet un document signé de sa main et qui prévoit que ceux-ci « ne devront pas être molestés ni arrêtés par un officier ou des soldats anglais lors de leur retour à leur campement de Lorette » et qu’ils seront « reçus aux mêmes conditions que les Canadiens et leur sera permis d’exercer librement leur religion, leurs coutumes et la liberté de commerce avec les Anglais ». Ce document remis par Murray aux Hurons et dont certains parleront plus tard comme d’un simple « sauf-conduit » sera reconnu comme un traité par la Cour suprême dans Sioui^[23].

Les 15 et 16 septembre est tenue la conférence de Caughnawaga (Kahnawake), à laquelle prennent part les Sept Feux. Au terme de la conférence, les ententes de Fort-Lévis et de Longueuil sont confirmées et les Sept Feux adhèrent à la « Covenant Chain », la série d’alliances qui lie l’Angleterre à la Confédération haudenosaunee (iroquoise). Dans sa correspondance, Johnson en parle comme d’un traité.

L’article 40 de la capitulation de Montréal, signée par Vaudreuil devant Amherst, demande au conquérant que les anciens alliés autochtones de la France soient maintenus dans les terres qu’ils habitent s’ils veulent y rester et qu’ils aient comme les Français la liberté de religion^[24].

En droit international, la Conquête est consacrée par le Traité de Paris de 1763^[25]. Aux termes de celui-ci, la Grande-Bretagne obtient de la France l’île du Cap-Breton, l’île Saint-Jean (actuellement l’Île-du-Prince-Édouard) ainsi que le Canada, qui à l’époque s’étend au bassin des Grands Lacs^[26]. La France conserve des droits de pêche « sur une partie des Côtes de l’Isle de Terre-Neuve » et dans le golfe du Saint-Laurent, en partie par un renouvellement de l’article 13 du Traité d’Utrecht^[27], et obtient Saint-Pierre-et-Miquelon comme simple port de pêche^[28]. La France cède à la Grande-Bretagne la rive gauche du fleuve Mississippi, à l’exception toutefois de la Nouvelle-Orléans qui (comme la rive droite du Mississippi) doit demeurer française^[29]. Or, par un accord secret de 1762, le soi-disant Traité de Fontainebleau, la France aurait préalablement cédé toute la Louisianne de même que la Nouvelle-Orléans à l’Espagne^[30] qui, pourtant, ne s’opposera pas à la cession, par la France, d’une partie de ce même territoire en vertu du Traité de Paris de l’année suivante. La Grande-Bretagne restitue à l’Espagne tous les territoires qu’elle a conquis dans l’île de Cuba, « avec la Place de la Havane^[31] », en échange de quoi l’Espagne lui cède « la Floride […] ainsi que tout ce que l’Espagne possède sur le Continent de l’Amérique septentrionale, à l’Est, ou au Sud-Est, du fleuve Mississippi^[32] ». La Grande-Bretagne obtient par ailleurs de la France la Grenade et les Grenadines et la confirmation de son titre sur les îles de Saint-Vincent, de la Dominique et de Tobago, celui de la France étant confirmé sur celle de Sainte-Lucie^[33]. La France se voit également restituer par la Grande-Bretagne les îles de la Guadeloupe, de Mariegalante, de la Désirade et de la Martinique ainsi que Belle-Isle^[34]. Des questions intéressant l’Afrique, l’Asie et l’Europe sont aussi réglées^[35]. En revanche, les droits des peuples autochtones n’y sont pas reconnus.

Cependant, outre le droit international, la Conquête devait trouver sa traduction en droit interne. Cela fut fait par la Proclamation royale de 1763, du roi George III^[36], sur recommandation du gouvernement britannique et du surintendant des Affaires indiennes^[37].

La Proclamation royale du 7 octobre 1763 visait d’abord à pourvoir à la mise sur pied d’un gouvernement dans les nouvelles colonies de Québec, de Floride orientale, de Floride occidentale^[38] ainsi que de Grenade. Elle servit ainsi de constitution provisoire à la colonie de Québec jusqu’à l’entrée en vigueur de l’Acte de Québec de 1774. Mais elle visait aussi à protéger les droits des peuples autochtones, si bien qu’elle est surnommée la « Grande charte amérindienne ».

Les peuples amérindiens, dont l’amitié paraissait maintenant « inutile » aux colons des Treize colonies qui convoitaient leurs terres à l’Ouest des Appalaches, avaient été plutôt négligés voire méprisés par les autorités coloniales depuis la Conquête. En 1762, le général Amherst met fin à la pratique de distribution de présents pourtant devenus essentiels à la subsistance des Autochtones^[39]. « Les Anglais refusent d’abandonner leurs forts, comme ils l’avaient promis, et occupent ceux des Français. Ils se révèlent incapables d’empêcher les habitants des colonies du Sud de s’établir sur les territoires des autochtones^[40]. » Voilà d’ailleurs le contexte de la rébellion du chef outaouais Pontiac au printemps de cette même année 1763. « En août 1763, on apprend à Londres que les autochtones ont pris ou détruit neuf forts situés au sud des Grands Lacs et qu’ils assiègent Detroit^[41] ». Les fruits de la Conquête étaient fragiles. De plus, les autorités impériales tenaient au principe selon lequel les colons (pas davantage que les puissances étrangères) ne devaient pas être autorisés à acheter ou louer des terres directement des Amérindiens, qui devait plutôt impérativement d’abord céder leur titre à la Couronne.

La première grande mesure relative aux Autochtones que prend la Proclamation consiste en la délimitation d’un « Territoire Indien » à l’extérieur des colonies britanniques, anciennes et nouvelles. Ce territoire est donc situé entre la Floride, les Treize colonies, la colonie de Québec, la Terre de Rupert (Compagnie de la baie d’Hudson) et, on le devine même si cela n’est pas précisé, le Mississippi (Espagne). Nous avons vu qu’il devait correspondre largement au territoire couvert par les traités de 1701 et 1726. Il est toutefois certainement possible, au vu de la technique négative employée pour sa délimitation, d’interpréter le « Territoire Indien » comme une catégorie résiduelle : tout territoire relevant maintenant ou dans l’avenir de l’Amérique du Nord britannique sans être rattaché à une colonie ou au territoire assujetti à la compétence de la Compagnie de la baie d’Hudson (pour le moment la Terre de Rupert) est ou sera territoire indien et administré comme tel. D’ailleurs, en 1803, une loi britannique impériale, le Canada Jurisdiction Act^[42], attribue aux tribunaux du Bas-Canada la compétence sur les affaires criminelles provenant du « Territoire indien », ce qui posera la question de savoir si cette compétence territoriale ne couvre que le Territoire du Nord-Ouest ou si elle s’étend à la Terre de Rupert, ce que contestera la Compagnie de la Baie d’Hudson^[43].

Dans le « Territoire Indien », la colonisation est suspendue et ne pourra reprendre que sur autorisation des autorités impériales (par opposition aux autorités coloniales). Dans l’intervalle, aucun gouverneur colonial ni « commandant en chef » ne peut faire arpenter ou concéder des titres sur des terres se situant au-delà des frontières de la colonie dont ils sont respectivement chargés de l’administration. Il est donc interdit à tout sujet de Sa Majesté de s’établir dans ce Territoire indien sans y avoir été spécialement et directement autorisé par Londres ou d’y acheter des terres auprès des occupants autochtones. Ceux qui l’ont déjà fait doivent quitter les lieux. La création d’un tel « Territoire Indien » fut un des facteurs de la Guerre d’indépendance américaine, comme le fut à plus forte raison le rattachement d’environ la moitié de ce territoire à la colonie de Québec en 1774^[44]. Il est capital, pour la suite de l’histoire, de ne jamais oublier depuis combien longtemps les terres indiennes ont été convoitées par les colons britanniques. La décolonisation de ceux-ci par rapport à Londres se traduira par leur colonisation intérieure des Autochtones. 

La seconde grande mesure prise par la Proclamation royale relativement aux Autochtones consiste à protéger les droits de ceux-ci sur leurs terres à l’intérieur des colonies et des territoires qui, telle la Terre de Rupert, sont administrés par une compagnie^[45]. En 1966, la Cour suprême du Canada a statué que la Proclamation « specifically excludes territory granted to the Hudson’s Bay Company^[46] ». Il ne peut s’agir que d’une erreur. Le texte de 1763 fait en sorte que, à l’intérieur des colonies et des territoires administrés par une compagnie, les terres qui n’ont pas été cédées par les Autochtones à Sa Majesté ou autrement achetées d’eux par celle-ci leur sont réservées. L’arrêt de la Cour suprême dans l’affaire Marshall / Bernard laisse cependant entendre que l’application de la Proclamation de 1763 dans une colonie n’a jamais eu pour effet de réserver l’ensemble de celle-ci aux Autochtones^[47]. Dans l’arrêt Sioui, cette juridiction avait d’ailleurs eu ce mot ambigu selon lequel « la Proclamation royale du 7 octobre 1763 organisa les territoires récemment acquis par la Grande-Bretagne et réserva aux Indiens deux catégories de terres : celles situées à l’extérieur des limites territoriales de la colonie et les établissements permis par la Couronne à l’intérieur de la colonie^[48] ». À mon avis, l’interprétation juste des dispositions qui nous occupent est que, à l’intérieur des colonies et de la Terre de Rupert, la Proclamation de 1763 a réservé aux Autochtones les terres qu’ils occupaient sans les avoir jamais cédées à la Couronne.

Comme avec le Territoire indien, tout intrus doit quitter les lieux d’une terre réservée aux Autochtones à l’intérieur d’une colonie ou d’un territoire administré par une compagnie, et le roi se réserve le pouvoir exceptionnel d’autoriser de ses sujets à acheter ou prendre de telles terres ou s’y établir. Or une procédure normale pour ce faire est aussi prévue, mais pour les terres réservées à l’intérieur des colonies et de la Terre de Rupert seulement, et consiste en une cession volontaire à la Couronne de la part des Autochtones concernés au terme d’une assemblée de ceux-ci convoquée à cette fin :

si quelques-uns des sauvages, un jour ou l’autre, devenaient enclins à se départir desdites terres, elles ne pourront être achetées que pour Nous, en Notre nom, à une réunion publique ou à une assemblée des sauvages qui devra être convoquée à cette fin par le gouverneur ou le commandant en chef de la colonie […]; en outre, si ces terres sont situées dans les limites de territoires administrés par leurs propriétaires (proprietary government), elles ne seront alors achetées que pour l’usage et au nom des propriétaires, conformément aux directions et aux instructions que Nous croirons ou qu’ils croiront à propos de donner à ce sujet […].

Ces conditions ont été reprises dans l’ensemble par la Loi sur les Indiens^[49] concernant les terres de réserve ainsi que par la jurisprudence relative au titre aborigène^[50]. Il faut toutefois savoir que, le 15 décembre 1876, exerçant un pouvoir que lui attribuait la Loi sur les Indiens, le gouvernement fédéral a, par décret (« proclamation »), suspendu l’application des dispositions de cette loi relatives à la cession à l’égard de « toutes les réserves et terres indiennes » de la Colombie-Britannique^[51]. Ce décret et le pouvoir de le prendre n’ont été abrogé et aboli que lors de la révision de 1907 de la Loi sur les Indiens.

Concernant cette protection des droits territoriaux des Autochtones à l’intérieur des colonies et de la Terre de Rupert, la rédaction maladroite de la Proclamation royale a donné lieu à de nombreuses controverses qui, faute d’avoir été tranchées par la Cour suprême, perdurent aujourd’hui, notamment relativement à l’application de ces droits au Québec. Une interprétation littérale pourrait suggérer que l’interdiction de faire arpenter ou de concéder toute terre qui, d’une manière ou d’une autre, est réservée à des Autochtones ne vaut que pour les colonies autres que les nouvelles colonies de Québec, Floride orientale et Floride occidentale. À cet égard, de savants débats ont eu lieu sur la signification possible de l’emploi de la virgule et du point-virgule dans ce texte^[52]. Or, comme le défend Michel Morin, une interprétation contextuelle et l’examen de la pratique de l’époque suggèrent tous deux fortement que les dispositions de la Proclamation royale relative à la protection des territoires autochtones à l’intérieur des colonies avaient pour vocation de s’appliquer également dans les nouvelles colonies et sur la Terre de Rupert et qu’elle fut immédiatement et longtemps interprétée ainsi^[53]. En 1918, dans l’affaire Bonhomme^[54], la Cour suprême du Canada laisse entendre, dans des dicta, que la Proclamation royale protège les droits des Autochtones à l’intérieur du Québec de 1763^[55].

En pratique toutefois, si les autorités coloniales d’après la Conquête se sont d’abord abstenues, dans la colonie de Québec comme dans les autres colonies britanniques d’Amérique du Nord, de concéder des terres dans les territoires traditionnels de chasse des Autochtones, elles s’y seraient autorisées à partir de l’année 1787^[56]. Les autorités impériales, coloniales, fédérales et provinciales ont effectivement longtemps affirmé que, les droits de certaines communautés autochtones ayant été éteints par la colonisation française ainsi que par les traités d’Utrecht (1713) et de Paris (1763), celles-ci ne pouvaient bénéficier de la Proclamation royale de 1763^[57]. Or, dans la double affaire Marshall / Bernard, la Cour suprême du Canada a confirmé que les dispositions de la Proclamation de 1763 relatives aux Autochtones s’appliquent dans l’ancienne Acadie française^[58].

Un autre débat porte sur l’application historique et les effets actuels de la Proclamation royale sur le Territoire du Nord-Ouest. Suivant l’interprétation « résidualiste » du « Territoire indien », il est possible que le Territoire du Nord-Ouest en ait déjà relevé avant de ressortir à la Compagnie de la Baie d’Hudson, soit avant 1821.

Quant à la reconnaissance, par la Proclamation, de droits territoriaux aux Autochtones à l’intérieur des colonies et des territoires administrés par une compagnie (Proprietary Government), on peut y voir un principe général, applicable aux futures colonies. Cette manière de voir sera rejetée par trois (motifs du juge Judson) et admise par autant (motifs du juge Hall) de juges de la Cour suprême dans Calder^[59], le septième juge ne se prononçant pas sur cette question. Cette affaire provenait de la Colombie-Britannique qui, avant de devenir une province canadienne (1871), fût constituée en colonie à partir du Territoire du Nord-Ouest (1849, 1858, 1866). Dans Delgamuukw, le juge en chef Lamer relèvera au passage que, « les droits énoncés dans la Proclamation [royale de 1763…] ont été appliqués en principe aux peuples autochtones dans l’ensemble du pays^[60] ». La thèse de l’application de la Proclamation royale à la Colombie-Britannique me paraît être plus convaincante que son contraire^[61].

Comme le fait bien ressortir entre autres Michel Morin, en ses principes fondamentaux la Proclamation royale n’est pas inédite mais poursuit une pratique qui remonte à 1664, soit la reconnaissance par l’Angleterre de l’occupation de leurs territoires de chasse par les autochtones^[62]. L’évolution consiste notamment ici dans la codification juridique (en droit interne) d’une pratique – peut-être fondée auparavant sur le droit international. Au-delà de la pratique, les droits territoriaux des Autochtones obtiennent ici pleine valeur juridique en droit britannique. La Proclamation royale représente donc aussi un rappel, du moins partiel, par Londres, de la compétence impériale sur les Autochtones et l’administration des terres.

Le 1^er août 1764, les termes de la Proclamation ont été expliqués par le surintendant Johnson aux Autochtones réunis en conférence à Niagara, puis ils auraient été ratifiés au fort Ontario en 1766, de sorte que la Proclamation semble aussi avoir fait l’objet d’un traité, en l’occurrence le traité de Niagara de 1764, qui aurait en même temps confirmé la « covenant chain ».

En 1774, dans l’affaire Campbell v. Hall, lord Mansfield, le juge en chef du King’s Bench anglais, statue que la Proclamation royale de 1763 représentait un exercice valide de la prérogative royale de conquérant. Au contraire des colonies de peuplement sur lesquelles le roi n’avait aucune compétence législative mais ne pouvait qu’autoriser par ordonnance la convocation d’une assemblée législative et la création de tribunaux locaux, les colonies « conquises » étaient assujetties à une compétence royale de nature législative à laquelle le roi renonçait dès lors qu’il promettait de convoquer une assemblée législative. Il ne pouvait normalement s’agir ici que de la conquête des zones françaises et espagnoles d’établissement dans la mesure où rien n’était moins sûr alors que la réalité d’une conquête des peuples autochtones par le souverain britannique^[63]. Or cette catégorie de « colonie conquise ou acquise par traité » s’opposait jusqu’alors à celle de « colonie de peuplement », considérée comme terra nullius. L’arrêt Campbell v. Hall dérobe au champ d’application de cette dernière catégorie les colonies établies sur des terres habitées préalablement par des peuples « païens ».

Le Quebec Act de 1774^[64], qui abrogeait la Proclamation royale de 1763 « en ce qui concerne la […] province de Québec^[65] », prévoyait d’autre part que « rien de ce qui est contenu dans cet Acte ne s’étendra, ou s’entendra s’étendre à annuler, changer ou altérer aucuns droits, titres ou possessions, résultant de quelques concessions, actes de cession, ou d’autres que ce soit, d’aucunes terres dans la dite province, ou provinces y joignantes, et que les dits titres resteront en force, et auront le même effet, comme si cet Acte n’eut jamais été fait^[66] ». Des clauses équivalentes ont également été prévues dans les lois constitutionnelles ultérieures^[67]. De fait, la Proclamation royale de 1763 n’a jamais été directement abrogée en son entier. Elle l’a été indirectement dans une large mesure, mais ses dispositions relatives aux Autochtones sont toujours en vigueur^[68]. Par ailleurs, l’alinéa 25a) de la Charte canadienne des droits et libertés^[69] a confirmé « les droits et libertés des peuples autochtones » issus de la Proclamation royale de 1763.En dépit des dispositions de la Proclamation royale, il y aurait eu quelque 50 000 colons établis illégalement à l’ouest des Appalaches en 1774^[70]. En effet, après 1763, en violation de la Proclamation royale, l’administration des 13 colonies américaines conclura des traités de cession de vastes territoires, de manière à faire reculer le « Territoire indien ».

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^[1] Case of Tanistry (1608), Davis 28 [80 E.R. 519] (lord Mansfield). Voir à ce sujet F.H.N., « The Case of Tanistry », (1950-1952) 9 Northern Ireland Legal Quarterly 215.

^[2] Calvin’s case (1608). 7 Co Rep 1a, 17b, 23a [77 ER 377, 398, 404] (lord Coke). Voir à ce sujet G. Loughton, « Calvin’s Case and the Origins of the Rule Governing “Conquest” in English Law », [2004] AJLH 8 : http://www.austlii.edu.au/au/journals/AJLH/2004/8.html

^[3] Campbell v. Hall (1774) 1 Cowp 204, 210 [98 ER 1045, 1048]. Lord Mansfield y parle de l’« absurd exception as to pagans, mentioned in the Calvin’s case, [which] shews the universality and antiquity of the maxim [according to which the laws of a conquered country continue in force until they are altered by the conqueror]. For that distinction could not exist before the Christian æra; and in all possibility arose from the mad enthusiasm of the Croisades ».

^[4] M. Morin, L’usurpation…, p. 112.

^[5] M. Morin, L’usurpation…, p. 113.

^[6] Citée dans J. W. Springer, « American Indians and the Law of Real Property in Colonial New England », American Journal of Legal History, 30(1), 25-58, p. 56.

^[7] M. Morin, L’usurpation…, p. 115.

^[8] M. Morin, L’usurpation…, p. 115.

^[9] « […]and wee having subjected ourselves and lands on this side of Cadarachqui lake wholy to the Crown of England […] ». Le texte du traité de Nanfan a été publié dans : O’Callaghan, E.B. (Ed.), Documents Relative to the Colonial History of the State of New York, vol. 4., Albany (NY), Weed, Parsons, and Co., 1855, p. 908 s.

^[10] Le traité de confirmation de 1726 a été conclu avec les représentants de sept tribus réparties entre ces trois nations : tribus du castor et du pluvier pour la nation sinneke ; tribus de la tortue, du loup et de l’ours pour la nation cayouge ; tribus du loup et du cerf pour la nation onnandage.

^[11] Contra : supra note 28. 

^[12] Ruding v. Smith, (1821) 161 E.R. 774 (Consistory Court, Lord Stowell), p. 778 : « Even with respect to the ancient inhabitants [of a conquered country], no small portion of the ancient law is unavoidably superseded by revolution of government that has taken place. The allegiance of subjects, and the law that relates to it – the administration of the law in the sovereign, and appellate jurisdiction – and the laws connected with the exercice of sovereign authority – must undergo alterations adapted to the change »,  prenant ses distances par rapport à Campbell v. Hall, (1774) 98 E.R. 1045 (King’s Bench, Lord Mansfied) : « For before the 7th October 1763, the original constitution of Grenada continued, and the King stood in place of [the inhabitants’] former Sovereign ».

^[13] M. Morin, L’usurpation…, p. 121.

^[14] M. Morin, « Des nations libres… », p. 54.

^[15] Cité par M. Morin, « Des nations libres… », p. 30. Voir C. Parry (Ed.), Consolidated Treaty Series, Dobbs Ferry, Oceana, 1969, vol. 21, p. 409.

^[16] M. Morin, « Des nations libres… », p. 55.

^[17] M. Morin, « Des nations libres… », p. 57.

^[18] M. Morin, « Des nations libres… », p. 65.

^[19] Les Français soutiennent alors que les « Sauvages » sont « libres & indépendants » au point de ne pas pouvoir être appelés « sujets de l’une ou l’autre Couronne; l’énonciation du traité d’Utrecht à cet égard, est fautive & ne peut changer la nature des choses ». Cette nature est soudainement celle de peuples qui demain peuvent cesser d’occuper le terrain qu’ils occupent aujourd’hui en même temps que de devenir alors l’ennemi de son ami de la veille (« MÉMOIRE remis par M. le Duc de Mirepoix au Ministère de Londres, le 14 mai 1755 », in Jacob-Nicolas Moreau (dir.), Mémoire contenant le précis des faits avec leurs pièces justificatives pour servir de réponse aux observations envoyées par les Ministres d’Angleterre dans les Cours de l’Europe, Paris, Imprimerie royale, 1756, p. 250-257, cité par M. Morin, « Des nations libres… », p. 66.

^[20] Voir à ce sujet des traités de 1760 et 1761 : R. c. Marshall, [1999] 3 R.C.S. 456 ; R. c. Marshall; R. c. Bernard, [2005] 2 R.C.S. 220.

^[21] J. Gwyn, «Sir William Johnson» dans J. English et R. Bélanger (dir.), Dictionnaire biographique du Canada en ligne, University of Toronto Press/Université Laval, 2000 : http://www.biographi.ca/index-f.html  

^[22] Denys Delâge et Jean-Pierre Sawaya, Les Traités des Sept-Feux avec les Britanniques: Droits et pièges d’un héritage colonial au Québec, Septentrion, 2001.

^[23] R. c. Sioui, [1990] 1 R.C.S. 1025. Ajoutons que, dans R. c. Marshall, [1999] 3 R.C.S. 456, la Cour suprême a aussi reconnu comme traités des accords commerciaux conclus entre les Micmacs et le gouverneur de la Nouvelle-Écosse en 1760 et 1761.

^[24] Rappelons que la capitulation de Montréal prévoyait la liberté de religion, le maintien des droits de propriété et de la Coutume de Paris.

^[25] Traité de Paix en le roi d’Espagne et le roi de la Grande Bretagne, conclu à Paris le 10 février 1763, avec l’accession du roi du Portugal, Paris, Imprimerie royale, 1763.

^[26] Id., a. 4.

^[27] Id., a. 5.

^[28] Id., a. 6.

^[29] Id., a. 7.

^[30] C. Herbermann, The Catholic Encyclopedia: An International Work of Reference on the Constitution, Doctrine, Discipline, and History of the Catholic Church, Encyclopedia Press, 1913, p. 380.

^[31] Id., a. 19.

^[32] Id., a. 20.

^[33] Traité de Paix en le roi d’Espagne et le roi de la Grande Bretagne…, supra note 52, a. 9.

^[34] Id., a. 8.

^[35] Id., a. 10-14.

^[36] Son règne (1760-1820) a connu notamment la conquête de la Nouvelle-France, la perte des colonies qui allaient former les É.-U., l’unification des royaumes de Grande-Bretagne et d’Irlande ainsi qu’une forte tendance à la réaffirmation de la prérogative royale aux dépens, non seulement du Parlement, mais aussi du cabinet.

^[37] Proclamation royale de 1763, L.R.C. 1985, app. II, no 1. La fidélité de cette version au texte original a été contestée : B. Slattery, The Land Rights of Indigenous Canadian Peoples, thèse de doctorat, Université d’Oxford, 1979, pp. 204 et 362 s. La version tenue pour la plus fiable par cet auteur est reproduite dans M. Morin, L’usurpation…

^[38] Ce territoire passa à l’Espagne en vertu des traités de Versailles de 1783, conclu au terme de la guerre américaine d’indépendance, pour revenir aux Etats-Unis en 1810. 

^[39] M. Morin, L’usurpation…, p. 133.

^[40] M. Morin, L’usurpation…, p. 133.

^[41] M. Morin, L’usurpation…, p. 133-134.

^[42] Canada Jurisdiction Act, 43 Geo. III, c. 138 (R.-U.).

^[43] La question de savoir si cette compétence s’étend aux Autochtones ou se limite aux « Blancs » se posera également. Voir à ce sujet les affaires R v De Reinhard et R v M’Lellan, dont traite notamment Hamar Foster, « Forgotten Arguments: Indian Title and Sovereignty in Canada Jurisdiction Act Cases », (1992) 21:3 Manitoba Law Journal 343-389. Selon des travaux plus récents, « later court interpretations […] more clearly imply that the act did not extend to Natives » (Donald Fyson, « Minority Groups and the Law in Quebec, 1760-1867 », in G. Blaine Baker et Donald Fyson (dir), Essays in the History of Canadian Law, Volume XI : Quebec and the Canadas, Osgoode Society for Canadian Legal History et University of Toronto Press, 2013, p. 278-329, à la page 289.

^[44] Quebec Act, (1774) 14 Geo. III, c. 83 (G.-B.).

^[45] « […] and in any case they shall lie within the Limits of any Proprietary Government […] »

^[46] Sigeareak El-53 v. The Queen, [1966] S.C.R. 645, p. 650.

^[47] R. c. Marshall / R. c. Bernard, [2005] 2 R.C.S. 220, par. 85-96.

^[48] R. c. Sioui, supra note 50, p. 1052. Le souligné est de moi.

^[49] Loi sur les Indiens, L.R.C. 1985, c. I-5, art. 36-41.

^[50] Delgamuukw c. Colombie-Britannique, [1997] 3 R.C.S. 1010, par. 113, 115, 129, 131. Voir aussi : Guerin c. La Reine, [1984] 2 R.C.S. 335, p. 379-382 ; Canadien Pacifique Ltée c. Paul, [1988] 2 R.C.S. 654, p. 677-678 ; St. Catherine’s Milling and Lumber Co. v. The Queen, (1888) 14 App. Cas. 46 (PC).

^[51] Proclamation, December 15, 1876, The Canada Gazette, December 30, 1876, vol. X, n^o 27.

^[52] Brian Slattery, The Land Rights of Indigenous Canadian Peoples as Affected by the Acquisition of their Territories, doctoral dissertation, Oxford University/University of Saskatchewan Law Centre, 1979.

^[53] M. Morin, L’usurpation…, p. 139-151. De nombreux traités ont été conclus dans les deux Florides avant l’indépendance des colonies américaines. Dans Mitchel v. United States, 9 Peters 711 (1835), la Cour suprême des États-Unis est appelée à examiner certains d’entre eux et affirme alors que la Proclamation royale avait reconnu des droits de propriété aux Autochtones de ces « nouvelles » colonies. Au Québec, les instructions du gouverneur Murray (art. 61 : interdiction de déranger les Autochtones dans les terres qu’ils occupent alors; art. 62 : interdiction pour les sujets britanniques d’acheter directement des terres auprès des Autochtones) et des décisions du Conseil de la province (baie Missisquoi/Abénaquis; Restigouche/Micmacs, Malécites (« Amalécites »); Lac-Saint-Jean/Innus) attestent que la Proclamation royale était interprétée comme s’appliquant dans la colonie. Concernant les Innus du Lac-St-Jean, la décision du Conseil du gouverneur a même été confirmée par le Conseil privé en 1767. Voir à ce sujet D. Schulze, « L’application de la Proclamation royale de 1763 dans les frontières originales de la province de Québec : la décision du Conseil privé dans l’affaire Allsopp », [1997] 31 R.J.T. 511. 

^[54] R. c. Bonhomme, (1918) 59 R.C.S. 679.

^[55] M. Morin, « Un document inédit sur la portée territoriale de la Proclamation royale : les notes des juges de la Cour suprême du Canada dans l’affaire R. c. Bonhomme », (1995) 26 R.G.D. 557.

^[56] Voir Alain Beaulieu, « ‘An Equitable Right to be Compensated’: The dispossession of the Aboriginal Peoples of Quebec and the Emergence of a new legal rationale (1760-1860) », Canadian Historical Review, vol. 94, 2013, pp. 1-27.

^[57] Voir notamment J. Stagg, Anglo-Indian Relations in North America to 1763 and an Analysis of the Royal Proclamation of 7 October 1763, Ottawa, Indian and Northern Affairs Canada, 1981 ; R. Dupuis, Tribus, peuples et nations : les nouveaux enjeux des revendications autochtones au Canada, Montréal, Boréal, 1997, p. 61.

^[58] R. c.  Marshall ; R. c. Bernard, [2005] 2 R.C.S. 220, par. 87.

^[59] Calder et al. c. Procureur Général de la Colombie-Britannique, [1973] R.C.S. 313.

^[60] Delgamuukw c. Colombie-Britannique, [1997] 3 R.C.S. 1010, par. 200.

^[61] P.M. Hutchings, «The Argument for the Application of the Royal Proclamation of 1763 to British Columbia : Its Force and Effect», thesis (LL.M.), University of British Columbia, 1987; M. Morin, L’usurpation…, p. 204.

^[62] M. Morin, L’usurpation…, chap. V (p. 105-127) et p. 138.

^[63] Campbell v. Hall, (1774) 98 E.R. 1045.

^[64] Quebec Act, (1774) 14 Geo. III, c. 83 (G.‑B.).

^[65] Id., art. IV, al. 3, trad. de F.J. Cugnet.

^[66] Id., art. III.II, trad. de F.J. Cugnet.

^[67] The Clergy Endowments (Canada) Act, (1791) 31 Geo. III. c. 31 (G.-B.), art. 33 ; Act of Union, (1840) 3-4 Vict., c. 35 (R.-U.), art. 46 ; British North America Act, (1867) 30-31 Vict., c. 3 (R.-U.), art. 129. Cette dernière loi sera officiellement réintitulée, en français, «Loi constitutionnelle de 1867» aux termes de l’annexe de la Loi constitutionnelle de 1982 (R-U), constituant l’annexe B de la Loi de 1982 sur le Canada (R.-U.), 1982, c 11.

^[68] Voir notamment St. Catherine’s Milling & Lumber Co. c. The Queen, supra note 77, p. 626.

^[69] Loi constitutionnelle de 1982, L.R.C. 1985, app. II, n^o 44, Partie I.

^[70] M. Morin, L’usurpation…, p. 138.

À l’époque des explorations européennes dans les Amériques, la France comme l’Angleterre et les Pays-Bas ne reconnaissent pas la validité des bulles papales, notamment les bulles Æterni regis (1481) et Inter Caetera (1493), qui répartissent le Nouveau monde entre le Portugal et l’Espagne ni ne se sentent liés par les traités de Tordesillas et de Saragosse qui visent à leur mise en œuvre. Au départ, la justification de leur présence sur ce continent varie au gré des circonstances : liberté des mers et de découverte, occupation effective, conclusion de traités, achat de terres…

En 1540 – et ce du moins jusqu’en 1717^[1] –, relativement aux premiers occupants du territoire, la France se réserve les deux options suivantes afin d’assoir sa « domination » : « par voye d’amictié ou aymables compositions, si faire se peult, [ou] par force d’armes, main forte et autres voyes d’hostilité […] »^[2]. Jamais la seconde option, du reste subsidiaire, ne deviendra la politique coloniale de la France en Amérique du Nord. D’ailleurs, il faut dire qu’elle n’en aurait pas eu les moyens. Quant à la première option, qui était dès le départ privilégiée, les instructions données en 1541 à Roberval, « Vice-Roy et Lieutenant-général au pays de Canada »^[3], reconnaissaient d’ailleurs la capacité des peuples autochtones de conclure des alliances, l’obligation de respecter la parole donnée devant découler du droit naturel.

En effet, au matin de la Nouvelle-France (1534-1760) comme à celui de la Nouvelle-Hollande (1614-1664) et de la Nouvelle-Angleterre (1620-1783), les puissances coloniales ne peuvent aspirer à aucune forme de contrôle du territoire ni à l’exploitation du commerce des fourrures sans conclure des alliances avec les peuples autochtones. L’Angleterre l’apprendra d’ailleurs sur le tard. Concernant les Néerlandais, au début du XVIIe siècle ceux-ci ne peuvent justifier la fondation de colonies en Amérique en invoquant quelque bulle pontificale ni la découverte de nouveaux territoires^[4]. L’année de parution du livre de Grotius, soit « [e]n 1625, le gouverneur de la Compagnie hollandaise [des Indes occidentales] reçoit l’ordre de négocier des cessions de territoire. L’année suivante, l’île de Manhattan est achetée contre 60 florins, l’équivalent d’une dizaine de peaux de castor^[5] ».

En Nouvelle-France, il est rare que des terres soient concédées à même des territoires occupés par des Autochtones. « Dans les « Pays d’en haut », c’est-à-dire la région des Grands Lacs, les rares concessions de terre accordées à des Français suscitent d’ailleurs des protestations de la part des Autochtones^[6] ». Encore faut-il distinguer les Autochtones venus s’établir près de Québec (Wendats/Hurons), Trois-Rivières (Abénakis) et Montréal (Haudenhausonee/Iroquois; Algonquins) de ceux vivants sur leurs terres ancestrales^[7] : (autres) Iroquois; (autres) Algonquins; Nipissingues; (autres) Abénakis; Innus/Montagnais; Micmacs; Malécites (ou « Etchemins » ou « Amalécites »); Renards; etc. Parmi ces derniers, il faut encore distinguer entre les convertis tenus pour sujets du roi (par ex. les Algonquins de la vallée de l’Outaouais et de la rive nord du Lac Ontario) et les autres. S’agissant des Autochtones domiciliés, une seigneurie ou un titre d’une autre forme est concédé à des missionnaires à leur bénéfice. Une seule seigneurie fait exception, celle de Sillery, qui en 1651 est concédée directement aux Hurons à titre de seigneurs, avant que, en 1702, les Jésuites ne finissent par s’en faire reconnaître les seigneurs^[8]. Il s’agit ici pour ainsi dire des premières « réserves indiennes », qui à l’époque sont appelées « réductions » : (1) Wendats/Hurons à Sillery (puis Jeune-Lorette), près de Québec; (2) Abénaquis à Bécancour (Wôlinak) et (3) Saint-François (Odanak), près de Trois-Rivières, après une première domiciliation à l’embouchure de la rivière Chaudière; (4) Iroquois à La-Prairie-de-la-Magdeleine et à Sault-Saint-Louis (Kahnawake)^[9]et (5) Saint-Régis (Akwesasne), près de Montréal; (6) Iroquois et Algonquins au lac des Deux-Montagnes/Oka (Kanesatake), près de Montréal^[10]; (7) Iroquois au Fort-de-La-Présentation (Oswegatchie), près de l’actuelle Ogdensburg, dans l’État de New York. Ces « réserves » existent toujours, bien que leur taille ait pu changer^[11].

Concernant les Autochtones qui, sous le régime français, continuent d’occuper leurs terres ancestrales, il faut savoir, comme l’indique Benoît Grenier, que :

« Au-delà de la rivière des Outaouais, les autorités interdisent la concession de seigneuries, la région des Grands Lacs étant réservée à des fins commerciales (fourrures) et militaires (fortifications). À l’exception des seigneuries de Fort Frontenac (Kingston), concédée en 1675 puis réunie au domaine du roi, de Détroit à l’époque de Cadillac et du Sault-Sainte-Marie (concédée en 1750), il n’y aura pas de seigneuries dans cette zone, ce qui témoigne du désir des autorités de concentrer la colonisation dans l’espace laurentien^[12]. »

Michel Morin abonde dans le même sens, en expliquant que, dans les territoires traditionnels autochtones :

« […] on trouve uniquement des forts français et un très petit nombre de concessions, en plus des villages autochtones. [… L]es Français ne prétendent pas avoir assujetti leurs alliés et […] n’ont pas tenté de le faire. Tout au plus, à compter de 1681, ils contrôlent l’accès aux « Pays d’en haut » en exigeant que les voyageurs et les commerçants non autochtones obtiennent l’autorisation de s’y rendre. S’ils avaient occupé massivement et sans autorisation ces territoires, les Autochtones auraient facilement pu décider de les expulser ou même de les massacrer, même si leur dépendance face aux marchandises européennes aurait aussi pu les inciter à chercher un compromis. L’issue du conflit aurait décidé du sort de cette tentative de colonisation^[13]. »

Même les peuples autochtones domiciliés conservent, du moins en droit, un degré élevé d’autonomie. Ils signent des traités et ne sont généralement pas assujettis au droit français. Les nations domiciliées formaient d’ailleurs, à partir de 1722, une organisation politique, la confédération des Sept Feux, avec laquelle la France a conclu des alliances militaires.^[14] En réalité, la France était même partie à l’alliance des Sept Feux qui fut à l’origine conclue en présence du gouverneur français. De plus, « c’est uniquement dans la mesure où un texte le prévoit expressément que les Autochtones domiciliés seront assujettis au droit français. En outre, à cette époque, il est nécessaire d’obtenir leur consentement pour appliquer celui-ci dans les faits^[15] ». Les documents d’époque désignent parfois les Autochtones domiciliés comme les « vassaux » du roi. Or, selon Michel Morin, « rien ne s’oppose à ce qu’un peuple autochtone devienne vassal du roi sur le plan militaire, tout en conservant une autonomie interne beaucoup plus grande qu’une nation intégrée au royaume^[16] ». En somme, si les Amérindiens domiciliés « sont bien soumis à la souveraineté française, celle-ci leur reconnaît un degré d’autonomie impensable pour des Français^[17] ».

Les traités conclus entre la France et les nations autochtones sont souvent publiés à ce titre. Cela suggère que les relations avec les peuples autochtones relevaient du droit international.

Le 27 mai 1603 est conclue à Tadoussac une alliance entre la France et les nations algonquine, etchemine (une nation malécite) et innue. L’alliance de Tadoussac a pour corolaire de faire des Français de nouveaux ennemis des Cinq Nations iroquoises, constituées en confédération depuis le XV^e ou le XVI^e siècle. Celles-ci posent rapidement la principale menace d’échec de l’entreprise coloniale, tellement le conflit s’aggrave^[18].

En 1664, dans l’édit d’Établissement de la compagnie des Indes occidentales, le roi rappelle l’impératif de respecter les alliances conclues avec les Autochtones, les attributions de la compagnie se fondant sur le « fait » suivant :

« […] soit que lesdits pays nous appartiennent pour être ou avoir été ci-devant habités par les François, soit que ladite compagnie s’y établisse en chassant ou soumettant les Sauvages ou naturels habitants des dits pays ou autres nations de l’Europe, qui ne sont dans notre alliance […]. »

En 1665, un traité de paix est conclu « entre le lieutenant général du roi, assisté du gouverneur et de l’intendant, d’une part, et les représentants de quatre nations iroquoises ou encore Haudenoshaunee, soit les Onnontague, les Goiogouen, les Tsonnontouan et les Onneiout, d’autre part. Les Agniers (ou Mohawks) la ratifieront ultérieurement^[19] ». Ce traité a été publié en 1667 « de l’exprès commandement de Sa Majesté^[20] ». Notons que c’est l’article 5 de ce traité, relatif à l’ « échange de familles », qui est à l’origine de la « domiciliation » de familles iroquoises à Deux-Montagnes et sur la rive sud de Montréal.

Les années 1680 voient les Français, ayant en vue d’étendre leur approvisionnement en fourrures, s’associer de nouveau à des ennemis des Cinq Nations, et par conséquent reprendre le conflit avec celles-ci, en même temps qu’avec leurs alliés les Anglais. Un nouveau traité de paix devra être conclu. Ce sera la Grande paix du 4 août 1701, conclue à Montréal entre la France et trente neuf nations amérindiennes, soit les nations alliées aux Français et les Cinq Nations iroquoises. En effet, lorsque, en 1697, elle conclut un traité de paix avec l’Angleterre, le traité de Ryswick, la France refuse de le tenir pour applicable aux Cinq Nations, auxquelles elle ne reconnaît pas la qualité de sujets britanniques. La Grande paix de 1701 met un terme aux Guerres franco-iroquoises (les Beaver Wars) qu’avaient déclenchées, à partir de 1638, les conquêtes territoriales menées par les Iroquois aux dépens de peuples autochtones alliés aux Français. Au moment où elles prennent part à ce traité de paix avec la France et ses alliés autochtones, les Cinq Nations iroquoises viennent, par le traité de Nanfan du 19 juillet, de s’assujettir à la Couronne anglaise, à laquelle ils ont cédé un vaste territoire s’étendant, du Nord au Sud, des Grands Lacs jusqu’au Kentucky actuel et, d’Ouest en Est, de ce qui est aujourd’hui St. Louis, au Missouri, jusqu’aux Appalaches, avec la compétence d’y construire des « forts et châteaux ».

Les droits de chasse et de pêche d’un peuple sur son territoire ancestral sont parfois protégés positivement par le droit colonial français à l’encontre des particuliers ou des autres peuples autochtones. La Paix de 1665, par exemple, qui distingue entre les nations iroquoises d’une part et les nations huronne et algonquine de l’autre dont les membres seuls sont alors considérés comme sujets du roi ou vivant sous sa protection^[21], garantit à ces dernières nations des droits de chasse et de pêche dans la vallée du Saint-Laurent et sur la Côte-Nord^[22]. Des ordonnances de l’intendant en 1707 et 1733 ont pour effet de protéger juridiquement les territoires des Innus contre les incursions des chasseurs français ou d’autres nations autochtones au sein du domaine du roi^[23].  « De manière analogue, une ordonnance de 1750 interdit aux Français de chasser dans une zone comprenant les six lieues situées de chaque côté de la rivière Saint-François, afin de protéger les intérêts des Abénaquis domiciliés sur la rive sud du Saint-Laurent, en face de Trois-Rivières^[24] ».

En 1665, les ordres de Louis XIV au gouverneur Courcelles intiment à celui-ci de veiller à ce que les Autochtones soient traités de façon équitable et lui rappelle que personne n’a le droit de « prendre leurs terres sous prétexte qu’il est préférable qu’elles deviennent françaises ».

En 1716, les ordres de Louis XV par l’intermédiaire du régent Philippe d’Orléans interdisent aux colons français de s’établir ou de cultiver la terre à l’Ouest des seigneuries de la région de Montréal.

En 1717, le roi crée par lettres patentes la Compagnie d’Occident à laquelle il confère un monopole commercial en Louisiane et sur les peaux de castor grasses exportées du Canada. Selon Michel Morin, ce document « résume les grands principes qui gouvernent les relations avec les Autochtones depuis 1664, en y apportant certaines modifications^[25] ». L’extrait pertinent se lit comme suit :

« Pourra ladite compagnie, dans le dit pays de sa concession, traiter et faire alliance en notre nom avec toutes les nations du pays, autres que celles dépendantes des autres puissances d’Europe[^[26]], et convenir avec elles des conditions qu’elle jugera à propos pour s’y établir et faire son commerce de gré à gré, et en cas d’insulte, elle pourra leur déclarer la guerre, les attaquer ou se défendre par la voie des armes, et traiter de paix et de trêves avec elles^[27]. »

Comme le fait remarquer Michel Morin, « il n’est plus question de chasser ou de soumettre [les nations autochtones] qui ne sont pas alliées aux Français, comme c’était le cas en 1664^[28] », avec l’édit de création de la Compagnie des Indes occidentales.

En 1720, un mémoire préparé dans le cadre des travaux d’une commission établie à la suite du traité d’Utrecht dans le but de tracer la frontière entre la Nouvelle-France et la baie d’Hudson reconnaît que les territoires de chasse des Autochtones « appartiennent » à ceux-ci^[29].

Au terme d’une conférence tenue à Québec en 1748 et à laquelle participent quelque 80 représentants iroquois, le gouverneur La Galissonière et l’intendant Bigot confirment une fois de plus que les Autochtones « se disent et sont un peuple indépendant de toutes les nations, et il est incontestable que les territoires qu’ils habitent leur appartiennent ».En 1996, dans l’arrêt Côté^[30], la Cour suprême dira que la colonisation française n’a pas eu pour effet d’éteindre les droits ancestraux des autochtones sur les portions du territoire actuel du Canada où elle fut jadis réalité. La justification principale du juge en chef Lamer était que la reconnaissance des droits ancestraux par la common law relevant du droit public davantage que du droit privé, il est possible qu’elle ait « constitué une conséquence nécessaire de la souveraineté britannique, qui a écarté le droit [public] colonial antérieur qui régissait la Nouvelle-France^[31] ». Autrement dit, nul n’était besoin de répondre à la question de savoir si le droit français avait reconnu des droits équivalents aux Autochtones. Même si la non-reconnaissance des droits des Autochtones par le droit de la Nouvelle-France était avérée, cela ne saurait être tenu pour une extinction valide en vertu de la common law. Cela dit, de manière subsidiaire le juge en chef Lamer a avancé que le droit colonial français n’a pas plus explicitement nié l’existence de droits ancestraux qu’il ne l’a reconnue. Relevons au passage que la thèse voulant que, du simple fait de la Conquête de 1760, le droit public de l’ancien Canada français aurait été écarté au profit de celui que contient la common law sera affirmée par une certaine jurisprudence^[32]mais sérieusement mise en doute par la recherche en histoire du droit^[33].

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^[1] Voir infra le développement sur l’édit de création de la Compagnie d’Occident.

^[2] « Roberval’s Commission », in H.P. Biggar (dir.), A Collection of Documents Relating to Jacques Cartier and the Sieur de Roberval, Ottawa, Éd. off, 1930, p. 178.

^[3] R. La Roque de Roquebrune, « La Rocque de Roberval, Jean-François de », Dictionnaire biographique du Canada, vol. 1, Université Laval/University of Toronto, 1966, en ligne : http://www.biographi.ca/fr/bio/la_rocque_de_roberval_jean_francois_de_1F.html

^[4] M. Morin, L’usurpation de la souveraineté autochtone, Montréal, Boréal, 1997, p. 120.

^[5] Ibid.

^[6] M. Morin, « Des nations libres sans territoire ? Les Autochtones et la colonisation de l’Amérique française du XVIe au XVIIIe siècle », (2010) 12 Journal of the History of International Law 1, 40.

^[7] Au sujet des Iroquois de la vallée du Saint-Laurent, qui se seraient dispersés au XVIe siècle, voir John P. Hart, Jennifer Birch and Christian Gates St-Pierre, « Effects of population dispersal on regional signaling networks: An example from northern Iroquoia », Sciences Advances, 2017; 3 :e1700497, 9 August 2017, en ligne : http://advances.sciencemag.org/content/3/8/e1700497  

^[8] Voir M. Lavoie, C’est ma seigneurie que je réclame. La lutte des Hurons de Lorette pour la seigneurie de Sillery, 1650-1900, Montréal, Boréal, 2010.

^[9] Voir A. Decroix, « Le conflit juridique entre les Jésuites et les Iroquois au sujet de la seigneurie du Sault Saint-Louis : analyse de la décision de Thomas Gage (1762) », (2007) 41 Revue juridique Thémis 279 ; K. Pepin, Les Iroquois et les terres du Sault-Saint-Louis : étude d’une revendication territoriale (1760-1850), mémoire de maîtrise en histoire, Université du Québec à Montréal, 2007.

^[10] Au sujet de la revendication, par les Iroquois, en vertu du droit commun, de terres ayant relevé de la seigneurie d’Oka avant l’abolition du régime seigneurial, voir l’avis du Conseil privé dans l’affaire Corinthe et al. v Séminaire de Saint-Sulpice, [1912] AC 872 (R.-U.).

^[11] Techniquement, Kanesatake n’est pas une réserve au sens de la Loi sur les Indiens, mais une « assise territoriale provisoire » au sens de la Loi visant à mettre en œuvre l’entente conclue par les Mohawks de Kanesatake et Sa Majesté du chef du Canada concernant l’exercice de pouvoirs gouvernementaux par ceux-ci sur certaines terres et modifiant une loi en conséquence, LC 2001, ch. 8.

^[12] Benoît Grenier, Brève histoire du régime seigneurial, Boréal, 2012, p. 60.

^[13] M. Morin, « Des nations libres… », p. 41. L’auteur s’appuie sur G. Havard, Empire et Métissages. Indiens et Français dans le Pays d’en Haut, 1660-1715, Sillery/Paris, Septentrion/Presses de l’Université de Paris-Sorbonne, 2003, p. 293-294.

^[14] Voir Jean-Pierre Sawaya, La Fédération des Sept-Feux de la vallée du Saint-Laurent: XVIIe-XVIIIe siècles, Septentrion, 1998.

^[15] M. Morin, « Des nations libres… », p. 33.

^[16] M. Morin, « Des nations libres… », p. 32.

^[17] M. Morin, « Des nations libres… », p. 33-34.

^[18] M. Morin, « « Manger avec la même micoine dans la même gamelle » : à propos des traités conclus avec les Amérindiens au Québec, 1665-1760 », (2003) 33 RGD 93 p. 107-109.

^[19] M. Morin, « Des nations libres.. », p. 28.

^[20] Traitez de paix conclus entre S.M. Le Roy de France et les Indiens du Canada […], Paris, Sébastien Mabre-Cramoisy, 1667 : http://canadiana.org/ECO/ItemRecord/90875?id=0967c09389f36e45

^[21] Sauf que, comme le fait remarquer M. Morin (« Des nations libres… », p. 31), les Hurons et Algonquins, ne sont pas partie au traité de 1665. Ils nient ce que prétend l’article deux, soit s’être « donnés » au roi « à titre de Sujettion & vasselage ».

^[22] M. Morin, « Des nations libres… », p. 28-29.

^[23] M. Morin, « Des nations libres… », p. 43.

^[24] M. Morin, « Des nations libres… », p. 43.

^[25] M. Morin, « Des nations libres… », p. 46.

^[26] Conformément à l’esprit de l’article XV du traité d’Utrecht de 1713.

^[27] Lettres patentes pour l’établissement d’une Compagnie de Commerce, sous le nom de « Compagnie d’Occident », 1717, article VI.

^[28] M. Morin, « Des nations libres… », p. 47.

^[29] « Mémoire concernant les limites de la Baye d’Hudson », janvier 1720, Collection des Archives nationales, Série CiiE, vol. 2, fos. 69, 72v-73, cité par M. Morin, « Des nations libres… », p. 52.

^[30] R. c. Côté, [1996] 3 R.C.S. 139.

^[31] Id., par. 49.

^[32] Ruding v. Smith, (1821) 161 E.R. 774 (Consistory Court), lord Stowell, à la p. 778: «Even with respect to the ancient inhabitants [of a conquered country], no small portion of the ancient law is unavoidably superseded by revolution of government that has taken place. The allegiance of subjects, and the law that relates to it – the administration of the law in the sovereign, and appellate jurisdiction – and the laws connected with the exercise of sovereign authority – must undergo alterations adapted to the change», prenant ses distances par rapport à Campbell v. Hall, (1774) 98 E.R. 1045 (K.B.), lord Mansfied: «For before the 7th October 1763, the original constitution of Grenada continued, and the King stood in place of [the inhabitants’] former Sovereign». 

^[33] Michel Morin, «Les changements de régimes juridiques consécutifs à la Conquête de 1760», (1997) 57 R. du B. 689; Michel Morin, «Portalis c. Bentham? Les objectifs assignés à la codification du droit civil et du droit pénal en France, en Angleterre et au Canada », dans Commission du droit du Canada, La législation en question, (Ottawa, Commission du droit du Canada, 2000), aux pp. 139-217.

Puisque, pour les raisons que l’on sait, le sujet du rapport de l’Église catholique à la « doctrine de la découverte » est actuellement de toutes les chroniques médiatiques, voici ma tentative d’y apporter quelques précisions.

En 1481, par la bulle pontificale dite « Æterni regis », le pape Sixte IV confirme le principe du traité d’Alcáçovas, soit, sous l’apparence d’une « zone de mission », la découverte et le droit d’occupation, c’est-à-dire la possession, des îles Canaries par l’Espagne. La bulle attribue d’autre part au Portugal toutes les terres conquises par les puissances chrétiennes depuis l’Afrique jusqu’aux Indes, et ce, sous réserve de l’obligation d’en évangéliser les habitants. En 1493, par les bulles « Inter Caetera », le pape Alexandre VI Borgia, qui était d’origine espagnole, accorde à l’Espagne toutes les terres à l’ouest d’un méridien se trouvant à 100 lieues (418 km) à l’ouest des Açores et du Cap-Vert, soit à une longitude de 36 degrés et 8 minutes ouest. Ce document papal prescrivait notamment « le renversement et l’assujettissement des nations barbares ». En 1494, se fondant sur les bulles pontificales, l’Espagne et le Portugal concluent le traité de Tordesillas^[1]. Celui-ci déplace la ligne atlantique de partage du droit de découverte « à trois cent soixante-dix lieues [1546,6 km] des îles du Cap-Vert dans la direction du Ponant [le couchant du soleil] » ^[2], soit une longitude de trente-neuf degrés et trois minutes ouest. Le Brésil revient ainsi au Portugal, ce que les Espagnols ne savent pas encore mais que les Portugais savaient probablement, contrairement à ce que raconte l’histoire officielle de la découverte du Brésil par Pedro Álvares Cabral en 1500^[3]. Le partage du « nouveau » monde que prévoit ce traité est complété par le traité de Saragosse de 1529, où l’Espagne et le Portugal stipulent que l’autre ligne de démarcation sera l’antiméridien de celle définie dans le traité de Tordesillas.

Un traité ne lie que ses parties. D’autre part, à ma connaissance aucun souverain autre qu’espagnol ou portugais et aucun auteur parmi ceux qui sont passés à la postérité n’ont reconnu la validité des bulles de 1481 et 1493, même si celles-ci « s’inscrivaient dans le sillage d’une pratique traditionnelle de la papauté relative à l’attribution des terræ incognitæ, sur la base de la conception du pouvoir pontifical des curialistes […] Les bulles d’Alexandre VI font tout naturellement suite à celles qui, depuis le début de l’expansion portugaise le long des côtes d’Afrique, sous divers pontifes, lui avaient donné sa sanction canonique par la concession de privilèges de croisade et l’adjudication d’un « monopole de découverte », notamment par la Bulle Romanus Pontifex (1455) de Nicolas V (1447-55), qui avait consacré les droits exclusifs du Portugal en Guinée »^[1]. L’opposition des autres puissances maritimes, soit la France, l’Angleterre et les Provinces-Unies (Pays-Bas) débouchera sur le « régime dit des « lignes d’amitié » (amity lines), suivant lequel le droit des gens en vigueur dans le Vieux monde ne serait pas appliqué au sud et à l’ouest d’une ligne courant le long du tropique du Cancer et du 30^eméridien »^[2], puis imposera progressivement un double principe de liberté des mers et d’occupation effective (plutôt que simple « découverte ») comme condition d’acquisition des « nouveaux » territoires. 

L’année 1513 voit la première tentative d’instauration du « requerimiento », dont le principe est élaboré par le juriste, professeur et membre du Conseil de Castille Juan López de Palacios Rubios^[3]. Le requerimiento est un « document indiquant les « titres » du Roi d’Espagne sur les Indes (à commencer par la bulle d’Alexandre VI) et qui était lu aux Indiens, avec l’assistance d’un interprète, pour les inciter à accepter la souveraineté espagnole »^[4]. Les Autochtones d’Amérique sont ainsi informés du fait qu’ils sont désormais vassaux de l’empereur espagnol et sujets du pape. En cas de refus de leur part de se soumettre « volontairement », on peut leur imposer ces conditions par « le fer et le feu ». Celui-ci renvoie à la guerre, celui-là à l’esclavage. Selon des auteurs, ce principe se serait inspiré du droit islamique de la guerre^[5].

En 1523, le roi-empereur Charles Quint convoque à Volladolid « les membres de son conseil des Indes, un grand nombre de savants jurisconsultes, de théologiens et d’autres hommes recommandables par leur savoir et la pureté de leurs principes. Il leur parut que ‘puisque le Seigneur notre Dieu avait créé’ les Indiens libres, l’empereur ne pouvait en conscience les confier à personne ni les répartir entre les Espagnols »^[6]. La conquête et l’esclavage sont exclus. S’affirme l’idée selon laquelle seule la reconnaissance d’un prince chrétien à la suite d’une conversion libre peut fonder le pouvoir de l’empereur d’Espagne sur les Autochtones d’Amérique.

En 1537, le pape Paul III signe la bulle « Sublimis Deus », qui tranche sur celles de ses prédécesseurs en se lisant notamment comme suit : « Considérant que les Indiens, étant de véritables hommes sont aptes à recevoir la foi chrétienne, mais encore, d’après ce que nous savons le désirent fortement […] nous décidons et déclarons, nonobstant toute opinion contraire, que les dits Indiens […] ne pourront être en aucune façon privés de leur liberté ni de la possession de leurs biens […] et qu’ils devront être appelés à la foi de Jésus-Christ par la prédication de la parole divine et par l’exemple d’une vie vertueuse et sainte. »

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^[1] Antonio Truyol y Serra, Histoire du droit international public, Paris, Economica, 1995, p. 43.

^[2] Antonio Truyol y Serra, Histoire du droit international public, Paris, Economica, 1995, p. 44.

^[3] Antonio Truyol y Serra, Histoire du droit international public, Economica, 1995, p. 45.

^[4] Antonio Truyol y Serra, Histoire du droit international public, Paris, Economica, 1995, p. 45.

^[5] Antonio Truyol y Serra, Histoire du droit international public, Paris, Economica, 1995, p. 34, se référant à G. Stadtmüller, Geschichte des Völkerrechts, tome 1, Hanovre, 1951, p. 49.

^[6] Bartholomé de Las Casas, Trente propositions, 1549, proposition XXIX.

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^[1] Il y eut en réalité deux traités conclus entre les parties le même jour, le second portant sur l’Afrique du Nord et de l’Ouest.

^[2] Une traduction française complète des Traités de Tordesillas par Bernard Lesfargues figure dans Régis Debray,  Christophe Colomb le visiteur de l’aube, suivi des Traités de Tordesillas, 2éd., Paris, La Différence, 1991.

^[3] Voir la présentation des Traités de Tordesillas par Bartolomé Bennassar, dans idem. Voir aussi Antonio Truyol y Serra, Histoire du droit international public, Economica, 1995, p. 43.

Merci pour l’invitation à vous faire part de nos commentaires concernant le projet de loi 96.

Je suis accompagné de M. Marc-Antoine Larivée, étudiant à l’École du Barreau qui, comme moi, intervient ici à titre personnel.

Il s’agit de la 3^e fois que j’ai l’honneur d’être invité à une commission parlementaire à titre d’expert. Mais c’est la première fois que je le fais dans un contexte où le projet de loi à l’étude est si vaste.

Nous allons donc nous contenter de vous présenter des commentaires généraux sur notre cadre théorique et notre méthodologie, avant d’évoquer rapidement certains points précis.

D’abord, permettez-nous de saluer le sérieux et la profondeur de ce projet de loi qui touche beaucoup de domaines et tient compte autant des propositions fort pertinentes des diverses formations politiques présentes à l’Assemblée nationale, que nous saluons également, que de la littérature scientifique récente en droit linguistique québécois.

Nos analyses puissent dans cette littérature qui révèle que pour assurer l’épanouissement d’une langue minoritaire comme le français au Canada, seule une approche territoriale, donc prônant une seule langue officielle par territoire, est viable. C’est l’approche qui était à la base de la loi 101 en 77 et qui à court terme a contribué à faire progresser le français, mais qui a ensuite été amoindrie, ce qui a contribué au recul du français. C’est pourquoi nous prônons un retour à certains éléments de la loi de 77.

En même temps, cette première grande réforme depuis 77 doit être l’occasion de la moderniser. C’est ce que propose le projet de loi et c’est pourquoi nous le jugeons opportun, tout en suggérant des améliorations. Vous trouverez dans notre mémoire plus d’une vingtaine de propositions d’amendements visant à renforcer son caractère territorial, à revenir à la version de 77 ou à moderniser la loi 101.

Les modifications au préambule de la loi proposées par le projet de loi sont fort pertinentes. Nous suggérons d’en ajouter trois, dont une plus fondamentale consistant à référer au territoire québécois et donc à l’approche territoriale afin que cette approche soit adoptée par les personnes appelées à appliquer cette loi.

En ce qui concerne les droits linguistiques fondamentaux, les ajouts apportés par le projet de loi sont aussi très pertinents; pensons au droit à une législation et une justice en français. Surtout que l’article 5 du projet de loi donne corps à ce droit notamment en prévoyant une règle résiduaire de primauté de la version française des lois. Cette règle est valide au regard de la Constitution, surtout si cette dernière inclut l’article 90Q2 proposé par le projet de loi. Cette règle et ce dernier article sont possibles en vertu de l’article 45 de la Loi constitutionnelle de 1982 qui permet au Québec de modifier sa propre Constitution, comme il l’a fait avec la Loi sur le Conseil législatif qui a modifié l’article 133 de l’ancien Acte d’Amérique du Nord Britannique concernant le bilinguisme dans les deux chambres de la législature de Québec, pour reprendre les mots de cette loi constitutionnelle. La validité de cette loi sur le conseil législatif a été d’ailleurs confirmée par le jugement rendu dans l’affaire Montplaisir.

De plus, toujours en matière de droits linguistiques fondamentaux, nous suggérons d’ajouter un droit à des technologies de l’information en français et d’élargir le droit à un enseignement en français, qui devrait s’appliquer du CPE à l’université, et le droit d’exercer ses activités en français.

À ce sujet, les dispositions du projet de loi en matière de langue du travail sont particulièrement bien pensées. Elles devraient toutefois aller plus loin en interdisant de discriminer un employé parce qu’il ne connait pas l’anglais même lorsque la connaissance de cette langue est nécessaire pour son poste, si cet employé est disposé à apprendre cette langue aux frais de son employeur.

Concernant les cégeps, vous trouverez dans notre mémoire une suggestion visant à concilier l’application de la loi 101 aux cégeps avec la préservation d’un libre choix, et ce, notamment dans le but de garantir aux anglophones le droit de choisir leur cégep anglais. Si le législateur devait ne pas retenir cette suggestion, nous lui recommanderions d’ajouter au projet de loi un objectif à moyen terme en matière de diminution de la proportion de places dans les cégeps anglais.

Toujours en matière d’enseignement supérieur, le plus grand oubli du projet de loi concerne la recherche. Une étude de l’ACFAS paru après le dépôt du projet de loi démontre le recul du français comme langue de la recherche. Notre mémoire contient une suggestion d’amendement détaillé en cette matière.

Notre mémoire contient aussi une recommandation en matière de langues autochtones, et ce, même si le projet de loi n’enlève rien aux droits relatifs à ces langues qui sont déjà existants. En fait, avec son article 68, le projet de loi accroît même les possibilités d’accommoder les peuples autochtones. Et si nous considérons que des mesures favorables aux langues autochtones devraient être adoptées, nous sommes convaincus que cela ne devrait pas se faire dans la loi 101. Car le principe de cette loi est celui du français et les articles favorables à d’autres langues sont forcément des exceptions donc d’interprétation stricte.  Des mesures favorables aux langues autochtones devraient se retrouver ailleurs que dans la loi 101 afin de voir leur portée maximisée.

Enfin, concernant le commerce, nous saluons les éléments du projet de loi, notamment ceux portant sur les marques de commerce, et suggérons d’aller plus loin, avec un amendement qui garantirait un droit d’avoir accès à des vêtements et autres accessoires en français. Et surtout, nous suggérons de revenir à la règle de l’affichage commercial exclusif en français, du moins pour les entreprises de 75 employés au plus (car c’est le seuil qui nous suggérons pour la création d’un comité de francisation, alors que le projet de loi propose de maintenir ce seuil à 100 employés). Cette règle de l’affichage commercial exclusif en français serait protégée par l’usage des dispositions de dérogation prévu par le projet de loi. Nous saluons d’ailleurs cet usage qui est parfaitement conforme à la jurisprudence, à la théorie doctrinale dominante et à la pratique passée de l’Assemblée nationale, notamment parce qu’il est préventif mais non rétroactif et qu’il est lié à une question d’identité et de progrès social.

Cela dit, même en cas de non renouvellement d’une disposition de dérogation, cette règle de l’affichage commercial exclusif en français passerait vraisemblablement le test des tribunaux.

Extrait vidéo de la présentation et des échanges avec des parlementaires.

Dans le cadre d’un stage d’initiation à la recherche à la Faculté des lettres et sciences humaines, on m’a confié la tâche d’examiner la législation canadienne, fédérale et territoriale (déléguée), relative aux langues et droits linguistiques autochtones. Le but était de faciliter la réalisation du projet du professeur René Lemieux, qui touche à l’officialisation des langues autochtones dans les territoires canadiens.

Pour parvenir à réaliser ce projet, j’ai pris comme base un chapitre sur les droits linguistiques autochtones écrit par la juriste mìgmaq Naiomi Metallic (Schulich School of Law de l’Université Dalhousie), faisant partie d’un ouvrage rédigé en 2014[1]. J’ai donc d’abord vérifié si la législation mentionnée par l’auteure était encore applicable, c’est-à-dire si elle était encore en vigueur et si elle avait connu des modifications significatives depuis 2014. Par la suite, j’ai regardé si les tribunaux étaient venus préciser l’application de ces lois. J’ai continué ma recherche sur ce qui était disponible comme législation et jurisprudence dans les territoires et au fédéral depuis la rédaction de l’ouvrage. J’ai poussé cette recherche un peu plus loin pour aller du côté des législations autochtones. Le but étant d’analyser si ces différentes nations autochtones s’était donné des instruments législatifs relatifs à la protection de leur langue. J’ai donc examiné les lois et règlements relatifs aux questions des droits linguistiques chez les différents peuples autochtones dans les territoires. Cette étape fut la plus complexe, puisque ce ne sont pas toutes les nations qui rendent disponibles ces informations. Ce billet présente un résumé des résultats de ma recherche.

Il faut d’abord distinguer les notions de Métis, Première Nations, Inuit et peuples autochtones. Le terme « peuples autochtones » constitue au Canada le terme générique pour désigner l’ensemble des premiers peuples présents avant la colonisation européenne ou l’affirmation de la souveraineté canadienne[2]. Dans le cadre de ce billet, seuls les Premières Nations et les Inuits seront abordés. Le terme « Premières Nations » fait référence aux peuples autochtones qui ne sont ni Inuits ni Métis, il comprend notamment les Indiens inscrits au sens de la Loi sur les Indiens[3], mais aussi les communautés ayant conclu des traités ou même des groupes non reconnus par la Loi sur les Indiens. De plus, afin de mieux comprendre ce billet, il est important de comprendre la situation linguistique autochtone au Canada. Il y a environ 70 langues autochtones distinctes[4] répertoriés dans l’ensemble du pays. Il s’agit d’un nombre approximatif, et il faut également considérer qu’il peut exister plusieurs dialectes d’une même langue entre les communautés d’une même nation. Pour ce qui concerne les territoires fédéraux, les Territoires du Nord-Ouest (TNO) reconnaissent officiellement neuf langues autochtones[5], le Yukon aucune et le Nunavut la seule langue inuite, mais dans ses deux variantes : l’inuktitut et l’inuinnaqtun[6].

Au fédéral, la loi la plus pertinente sur cette question est la Loi sur les langues autochtones[7]. Cette loi a été adoptée en 2019 dans l’optique de répondre à la Déclaration des Nations Unies sur les droits des peuples autochtones et les Appels à l’action formulés par la Commission de vérité et réconciliation du Canada (appels 13 à 15)[8]. En effet, le 13^e appel demandait la reconnaissance par le gouvernement que l’art. 35 de la Loi constitutionnelle de 1982 « comportent des droits relatifs aux langues autochtones » (art. 6 de la Loi sur les langues autochtones), le 14^e appel réclamait l’adoption d’une loi et, finalement, le 15^e appel exigeait la création d’une nouvelle institution, le Bureau du commissaire aux langues autochtones, dont un des mandats est de recueillir des plaintes relatives à la loi.  Elle énonce également que la protection offerte par l’art. 35 de la Loi constitutionnelle de 1982 inclut les droits linguistiques autochtones[9].

Cependant, malgré ces gains, la loi fait également face à de nombreuses critiques. En effet, elle ne garantit pas l’obtention de services fédéraux en langues autochtones. Par exemple, au Nunavut la majorité de la population parle l’inuktitut, mais elle ne peut recevoir de services fédéraux qu’en anglais ou en français. Une protection plus forte serait plus appropriée qu’une simple protection symbolique[10]. Comme William F. Mackey l’explique, « une protection de principe n’empêchera jamais une langue de mourir dans les faits. Il faut donc changer la situation linguistique vécue, soit “l’écologie langagière”, ce qui implique une intervention étatique[11] ». On peut ainsi se questionner à savoir si la nouvelle loi sur les langues autochtones consiste en une véritable intervention étatique ou en une énième protection nominale ou symbolique. Pour les autres lois touchant aux droits linguistiques, il s’agit surtout de lois ayant un effet indirect. Par exemple, comme l’explique Naiomi Metallic[12], les lois constitutionnelles reconnaissent divers droits, qui peuvent être utilisés afin de défendre des droits linguistiques, sans réellement toucher à la question des droits linguistiques autochtones. Ces droits sont selon elle : le droit à l’égalité[13], la liberté d’expression[14], le maintien des droits et liberté des autochtones[15], et les droits des peuples autochtones[16].

Au Yukon, bien que la Loi sur les langues ne reconnaisse officiellement que le français et l’anglais, les langues autochtones jouissent tout de même d’une certaine reconnaissance[17]. Cette loi permet notamment l’usage d’une langue autochtone dans les débats de l’Assemblée législative[18]. Le territoire a également conclu des ententes d’autonomie gouvernementale avec la plupart des Premières Nations[19]. Ces ententes procurent à ces Premières Nations des pouvoirs qui peuvent notamment affecter la langue (p. ex. : éducation, prestation de service). La plupart des Premières Nations ont adopté des constitutions[20] où la promotion de leur langue traditionnelle est valorisée, mais certaines se sont même rendues jusqu’à s’imposer des obligations plus poussées : la connaissance nécessaire de la langue pour occuper certains postes au sein des communautés ou encore une garantie aux membres du droit de travailler et du droit de recevoir des services dans leur langue[21].

Dans les Territoires du Nord-Ouest (TNO), la situation est similaire à celle du Yukon. Toutefois, la Loi sur les langues[22] des TNO offre un peu plus de protection, car elle reconnait onze langues officielles, dont neuf sont des langues autochtones. Bien que cette loi soit plus complète que celle du Yukon, elle reste critiquée sous certains aspects. Certains ne la trouvent pas assez précise dans son application et prétendent qu’elle n’est pas suffisante pour protéger les langues menacées[23]. En ce qui a trait aux Premières Nations de ce territoire, celles ayant des ententes d’autonomie gouvernementale ont adopté des lois similaires à celles adoptées par les nations du Yukon.

Le Nunavut, où les Inuits forment la majorité de la population, a quant à lui édicté deux lois importantes qui protègent la langue inuite. Il y a d’abord la Loi sur les langues officielles[24], qui établit l’inuit, l’anglais et le français comme langues officielles. Et il y a la Loi sur la protection de la langue inuit[25]. De toutes les lois concernant les langues autochtones au Canada, les deux lois du Nunavut sont celles qui offrent le plus de protection. Sans énumérer l’entièreté des obligations imposées, en voici quelques-unes : les enseignes publiques, panneaux et publicités doivent être affichés en langue inuite[26], la langue inuite est l’une des langues de travail au sein des institutions territoriales[27], les organisations doivent offrir en langue inuite les services d’accueil et les services à la clientèle ou aux usagers disponibles pour le public en général[28], etc. Bien que le Nunavut offre de grandes protections, il n’arrive toutefois pas à toutes les mettre en œuvre parfaitement. Par exemple, la Loi sur la protection de la langue inuit prévoyait initialement le droit à l’éducation en langue inuite à partir de 2019, mais plusieurs modifications ont été apportées au cours des ans pour reporter à chaque fois cette échéance, pour le moment fixée à l’année 2039. Plusieurs raisons expliquent ce report, notamment le manque de ressources, de matériel et de professeurs pour enseigner la langue.

Bien entendu, il ne s’agit que d’un résumé des résultats, indiquant les lois les plus importantes. Il existe d’autres lois qui se rapportent à la protection des langues autochtones. Mais la perfectibilité de la législation relative aux langues et droits linguistiques autochtones et l’ampleur du travail à abattre en la matière se remarquent déjà, si l’on veut prévenir la disparition de ce qu’il reste de ces langues. Le sujet mérite d’être approfondi et son étude élargie afin d’obtenir un portrait global de la situation au pays.

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Bénédicte Philippe termine son baccalauréat en droit à l’Université de Sherbrooke. Ses intérêts de recherche portent sur les différents enjeux juridiques autochtones. C’est sous cette optique qu’elle a participé à l’été 2020 à un stage d’initiation à la recherche sous la supervision du professeur René Lemieux.

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[1] Naiomi Metallic,Les droits linguistiques des peuples autochtones : I. Le droit constitutionnel et la protection des langues autochtones, dans Les droits linguistiques au Canada, 3^e éd, Cowansville (QC), Yvon Blais, 2013.

[2] Loi constitutionnelle de 1982, annexe B de la Loi de 1982 sur le Canada, 1982, c. 11 (R.-U.) [Loi 1982], art 35.

[3] Loi sur les Indiens, L.R.C. 1985, c. I-5, art.4.

[4] « Langues autochtones au Canada », dans L’encyclopédie canadienne, par David Joseph Gallant, en ligne : https://www.thecanadianencyclopedia.ca/fr/article/langues-autochtones-au-canada.

[5] Loi sur les langues officielles, LRTN-O 1988, c. O-1.

[6] Loi sur les langues officielles, LNun 2008, c. 10.

[7] Loi sur les langues autochtones, L.C. 2019, c. 23.

[8] Ibid., au préambule.

[9] Ibid., art 6, 12.

[10] « La nouvelle loi sur les langues autochtones au Canada ne protège pas l’inuktitut, selon des Inuits », Radio-Canada, juillet 2019, https://www.rcinet.ca/regard-sur-arctique/2019/07/01/langues-autochtones-inuktitut-inuit-nunavut-tunngavik/.

[11] Gabriel Poliquin, « Protection d’une vitalité fragile : les droits linguistiques » (2013) 58 RD McGill 573.

[12] Naiomi Metallic, supra note 1.

[13] Loi constitutionnelle de 1982, annexe B de la Loi de 1982 sur le Canada, 1982, c. 11 (R.-U.) [Loi 1982], art 15.

[14] Ibid., art 2b.

[15] Ibid., art 25.

[16] Ibid., art. 35.

[17] Loi sur les langues, L.R.Y. 2002, c. 133 (LLY), art 1.

[18] Ibid., art 3(1).

[19] Loi sur l’autonomie gouvernementale des premières nations du Yukon, L.C. 1994, c. 35.

[20] En raison de l’espace restreint de ce billet, les processus par lesquels certaines Premières Nations se dotent de constitutions ne peuvent pas y être expliqués. Ils vont de la mise en œuvre de traités modernes à celle d’une pure volonté politique extérieure au cadre du droit étatique canadien, en passant par la conclusion d’ententes administratives et l’adoption de dispositions infra-constitutionnelles.

[21] Voir Ax’kh xh’adu wus’yé (Teslin Tlingit Peacemaker Court & Justice Council Act), (2011), art 17(2)c), en ligne (pdf) : http://www.ttc-teslin.com/documents; Lingít Yoo X̱’atángi ḵa Haa Shagóon (Language Act), (2017), en ligne (pdf) : http://www.ttc-teslin.com/documents.

[22] Loi sur les langues officielles, supra note 5.

[23] Alex Brockman, « Time to overhaul Official Languages Act, says N.W.T. languages commissioner », CBC News, 13 mars 2019, https://www.cbc.ca/news/canada/north/nwt-languages-commissioner-overhaul-act-1.5053961.

[24] Loi sur les langues officielles, supra note 6.

[25] Loi sur la protection de la langue inuit, LNun 2008, c. 17.

[26] Ibid., art 3 (1) a) et b).

[27] Ibid., art 12.

[28] Ibid., art. 3 (1) d).

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Récemment l’ancien sénateur André Pratte publiait une lettre ouverte dans La Presse pour critiquer le fait que le projet de loi 96 relative à la langue française recourt largement à la clause dérogatoire des deux chartes des droits. Au soutien de sa critique, il cite le ministre de la Justice à l’origine de l’adoption de la Charte québécoise, soit Jérôme Choquette, et évoque Robert Bourassa. Or, les rapports entre ces derniers et la clause dérogatoire ne soutiennent pas parfaitement la critique de l’ancien sénateur.

La citation de M. Choquette reprise par M. Pratte, au sujet de la Charte québécoise comme idéal de justice et de valeurs démocratiques, n’est absolument pas inconciliable avec la clause dérogatoire. La preuve, c’est bien évidemment le même ministre à la l’origine de cette charte qui a aussi été à l’origine de sa clause dérogatoire. Selon M. Choquette, cette clause était nécessaire parce qu’il y a « des circonstances où il est dans l’intérêt public, dans l’intérêt de la société de déroger aux principes d’une charte, justement, pour accomplir des objectifs sociaux qui sont souhaitables et valables ». Or, il est difficile d’imaginer des circonstances justifiant davantage le recours à cette clause que celles du déclin du français au Québec.

M. Pratte affirme ensuite qu’avec sa loi 178 Robert Bourassa a appliqué la clause dérogatoire à seulement deux articles de la Charte québécoise, contrairement au projet de loi 96 qui l’applique à 38 articles. Cela est vrai, mais passe sous silence le fait que M. Bourassa a utilisé la clause dérogatoire de la Charte québécoise à 19 autres reprises. Et surtout, à plus d’une reprise il l’a utilisé à l’encontre non pas seulement de ses articles 1 à 38, mais de ses articles 1 à 100 et donc à l’encontre de toute la Charte québécoise ! Bien que juridiquement l’usage de cette clause n’était pas utile pour tous ces articles, une dérogation d’une telle ampleur était très forte sur le plan symbolique… et l’est encore aujourd’hui puisque 45 ans après son adoption par le gouvernement Bourassa des pans entiers de la Loi sur les jurés sont encore protégés contre l’ensemble de cette charte par cette clause.

Quant à l’autre prétention de M. Pratte, qui rejette l’argument selon lequel un usage large de la clause dérogatoire est utile pour prévenir les arguments imaginatifs et imprévisibles des plaideurs qui contesteront la loi, qu’il nous suffise de rappeler que l’obligation d’enseigner à visage découvert vient d’être déclarée contraire au droit à l’enseignement en anglais et injustifiable !? Cette déclaration a d’ailleurs été rendue possible précisément parce que ce droit ne peut être visé par la clause dérogatoire…

Non vraiment, contrairement à ce qu’affirme André Pratte, le fait qu’un recours large à la clause dérogatoire de la Charte québécoise soit approuvé n’est pas inquiétant. Au contraire, cela témoigne de l’appui à cette charte, toute cette charte, y compris sa disposition permettant un usage large de la clause dérogatoire afin de préserver l’idéal de justice et de démocratie parlementaire de ses pères, messieurs Choquette et Bourassa.

Me Guillaume Rousseau

Professeur de droit, Université de Sherbrooke

L’article 159 de l’actuel projet de loi québécoise « sur la langue officielle et commune du Québec, le français », entend modifier la Loi constitutionnelle de 1867 par l’interpolation suivante :

CARACTÉRISTIQUES FONDAMENTALES DU QUÉBEC

90Q.1. Les Québécoises et les Québécois forment une nation.

90Q.2. Le français est la seule langue officielle du Québec. Il est aussi la langue commune de la nation québécoise.

On a parlé de ce stratagème comme d’une « trouvaille » et d’une « passe du coyote ». Qu’en est-il vraiment?

En réalité, le Québec n’est pas en « passe » de modifier la « constitution canadienne » au sens de « Constitution du Canada », au sens de « loi suprême » du pays, au sens de l’article 52(1) de la Loi constitutionnelle de 1982, bref, au vrai et plein sens juridique du mot, mais la seule « constitution de la province » au sens de l’article 45 de cette dernière loi constitutionnelle (et de l’ancien article 92(1) de la Loi constitutionnelle de 1867).

C’est se tromper que de confondre systématiquement les effets et le lieu officiel de la modification d’une loi. Qui plus est, ce dernier ne doit surtout pas être confondu avec le contenu des « codifications administratives » de nos lois constitutionnelles. En effet, si la Loi constitutionnelle de 1867, par exemple, est modifiée par proclamation du gouverneur général (en vertu de l’article 38, 41, 42 ou 43 de la Loi constitutionnelle de 1982, qui permettent la vraie modification constitutionnelle, celle de la loi suprême), alors la modification se trouvera officiellement dans la proclamation (d’où l’article 61 par exemple). Si (suivant le cas bien sûr) elle l’est plutôt par loi fédérale (en vertu de l’article 44), la modification se trouvera dans la loi fédérale modificative. Et il en va de même pour sa modification par loi provinciale (en vertu de l’article 45).

Au demeurant, il ne saurait y avoir de refonte ou de consolidation officielle de nos principales lois constitutionnelles, qui à l’origine furent adoptées en tant que lois britanniques, puisque la compétence de les modifier est fragmentée. La refonte de nos lois constitutionnelles est condamnée à n’être qu’officieuse.

Partant, non, le Québec ne s’apprête pas à modifier la « constitution canadienne » (commune et supra-législative). Et, juridiquement parlant, la modification qu’il prétend pouvoir apporter à la Loi constitutionnelle de 1867 ne pourra se trouver que dans sa propre loi, provinciale et formellement ordinaire, en l’occurrence, à l’exception de celle relative au français comme seule langue officielle de la province qui, pour les raisons indiquées dans mon dernier billet, est impossible. Cela dit, le troglodyte mignon est bel et bien mignon, ainsi que son chant.

Le Québec peut-il, comme le prétend l’article 159 de l’actuel projet de loi no 96, modifier seul la constitution canadienne de manière à faire du français l’unique langue officielle de la province? Qu’on le regrette ou non, la réponse à cette question est fort simple: non.

Pourquoi? Parce que la Loi constitutionnelle de 1982 prévoit ce qui suit:

41 Toute modification de la Constitution du Canada portant sur les questions suivantes se fait par proclamation du gouverneur général sous le grand sceau du Canada, autorisée par des résolutions du Sénat, de la Chambre des communes et de l’assemblée législative de chaque province : […] c) sous réserve de l’article 43, l’usage du français ou de l’anglais[.]

43 Les dispositions de la Constitution du Canada applicables à certaines provinces seulement ne peuvent être modifiées que par proclamation du gouverneur général sous le grand sceau du Canada, autorisée par des résolutions du Sénat, de la Chambre des communes et de l’assemblée législative de chaque province concernée. Le présent article s’applique notamment : […] b) aux modifications des dispositions relatives à l’usage du français ou de l’anglais dans une province.

Le statut formellement constitutionnel de l’anglais et du français au Québec est d’ailleurs prévu à l’article 133 de la Loi constitutionnelle de 1867, qui fait de ces deux langues des langues parlementaires, législatives et judiciaires. En voici le texte :

133 Dans les chambres du parlement du Canada et les chambres de la législature de Québec, l’usage de la langue française ou de la langue anglaise, dans les débats, sera facultatif; mais dans la rédaction des archives, procès-verbaux et journaux respectifs de ces chambres, l’usage de ces deux langues sera obligatoire; et dans toute plaidoirie ou pièce de procédure par-devant les tribunaux ou émanant des tribunaux du Canada qui seront établis sous l’autorité de la présente loi, et par-devant tous les tribunaux ou émanant des tribunaux de Québec, il pourra être fait également usage, à faculté, de l’une ou de l’autre de ces langues.

Les lois du parlement du Canada et de la législature de Québec devront être imprimées et publiées dans ces deux langues.

Peut-on faire davantage officiel? Difficilement. Voir d’ailleurs à ce sujet les arrêts Blaikie de 1979 et de 1981, ainsi que l’arrêt McDonald de 1986.

Au demeurant, un législateur ordinaire, dans l’exercice de la compétence prévue à l’article 45 de la Loi constitutionnelle de 1982 par exemple, ne peut pas, sous prétexte de dispositions « déclaratoires », s’approprier, pour les détourner, les effets symboliques accessoires des dispositions de la (vraie) loi constitutionnelle en tant que loi suprême du Canada. Sur ces notions, voire le court article de Patrick Baud, Éléna S. Drouin et moi avons fait paraître dans le Constitutional Forum. Mais c’est en vertu du principe de constitutionnalisme, reconduit et confirmé par le paragraphe 52(1) de la Loi constitutionnelle de 1982, qu’une loi ordinaire ne peut pas même détourner les effets accessoires des dispositions de la loi suprême. Pour qu’il en soit autrement, il faut que ce soit prévu dans celle-ci (comme à l’article premier de la Loi constitutionnelle de 1982) ou admis suivant un « test » jurisprudentiel (tel celui de l’arrêt Sparrow, relatif aux droits constitutionnels reconnus aux peuples autochtones à l’article 35 de la Loi constitutionnelle de 1982, ou encore ceux relatifs à la résolution des conflits de compétences). En dehors de ces exceptions, du reste, il faut se souvenir que les dispositions de la loi suprême (y compris dans leur rapport de conditionnement de validité de la loi ordinaire), doivent être interprétées de manière « architecturale » ou fonctionnaliste, à la lumière de leur objet respectif et propre au sein d’un ensemble cohérent. Inutile, donc, d’insister de manière littérale sur l’emploi du mot « usage », au paragraphe 43b) de la Loi constitutionnelle de 1982, pour tenter de lui faire se dérober une simple « déclaration » de « langue officielle » unique. Dans le Renvoi relatif à la Loi sur la Cour suprême, art 5 et 6 (au par. 106), la majorité a souligné que l’affirmation qu’une disposition est déclaratoire n’écarte pas la possibilité que cette disposition soit incompatible avec la Constitution si son dessein ou son effet est de modifier la Constitution sans se conformer aux procédures de modification prévues par celle-ci.

Le 20 avril 2021, le juge Blanchard a rendu la décision de la Cour supérieure sur la validité de la loi dite « loi 21 » sur la laïcité de l’État.

On sait qu’une fois la décision rendue, elle n’appartient plus au juge. Discrétion judiciaire oblige, le juge n’accepte pas d’entrevues, il ne se présente pas en commission parlementaire, il n’est pas présent sur les médias sociaux. Cela est conforme au principe de l’indépendance judiciaire. Mais l’envers de la médaille est que sa décision peut être critiqué de toutes parts, sans qu’il puisse réagir. Ainsi, 24 heures après le jugement, les journalistes exigeaient une réaction des politiciens. Le premier ministre, manifestement, n’a pas eu le temps de bien lire et bien comprendre une décision de plus de 200 pages. Il n’est d’ailleurs pas juriste. N’empêche, il a été obligé d’avoir la réaction du parfait politicien : dire qu’il était déçu de ne pas avoir gagné sur tous les points, et déclarer vouloir aller en appel. De même les partis d’opposition se devaient de trouver un point faible dans la décision et se draper du manteau du nationalisme québécois.

Les chroniqueurs s’en donnent à cœur joie. Michel David, du Devoir, pourtant pas connu pour des idées extrêmes, écrit dans sa chronique du 22 avril que la question des de savoir qui, des juges ou du gouvernement élu, décidera des questions de laïcité de l’État. Il met aussi en doute le choix du juge Blanchard pour décider cette cause, lui « qui avait aussi clairement annoncé ses couleurs » dans une décision antérieure.

Le juge Blanchard fait pourtant bien ressortir que la question en jeu est d’abord politique. Il appartient au gouvernement au pouvoir de faire les choix politiques pour l’ensemble de la société : veut-on rester une province à l’intérieur du Canada ou fonder un nouveau pays, quel système de santé et d’éducation veut-on mettre en place, etc, etc. Et il a raison de dire que ces questions se règlent ultimement aux urnes : c’est le gouvernement élu par la population qui doit faire les choix politiques. Mais il n’a pas le choix : la question posée est aussi juridique. Le Canada est doté d’une constitution formelle, composée de deux lois qui sont juridiquement au-dessus des autres. L’une d’elles contient une liste de droits dits fondamentaux. Le juge se devait donc de vérifier si la loi 21 empiétait sur une ou l’autre des dispositions de la Loi constitutionnelle de 1982.

On aurait aussi avantage à lire attentivement ses remarques sur l’impact des sondages, des avis d’experts en divers domaines, et au droit international. Il rappelle, bien justement, qu’il n’est pas à la remorque des sondages. Les témoignages d’experts sont valables dans leur domaine, par exemple l’histoire, mais cela ne doit pas empêcher le juge de trancher lui-même la question juridique. Le droit international peut aussi être parfois utile, pertinent, mais il n’a pas préséance sur le droit interne.

De même pour ses propos sur le stare decisis. La Cour suprême a décidé voici longtemps que le parlement qui veut utiliser le mécanisme prévu à l’article 33 de la Loi de 1982 n’a aucune justification à fournir. Le juge Blanchard peut mentionner, en passant, qu’à son avis les gouvernements abusent parfois de ce mécanisme, mais il a raison de se ranger derrière l’avis de la Cour suprême. Ce n’est pas son choix.

On remet aussi en doute sa décision sur l’interprétation de l’impact de la loi sur les députés. On dit qu’une fois une personne élue comme député, elle serait tenue au respect du Règlement des débats de l’Assemblée nationale, et aux privilèges parlementaires, de sorte qu’elle n’aurait pas de choix que ne porter aucun signe religieux. Peu importe l’article de la Charte sur la liberté de religion. Il n’y aurait aucun comflit, point à la ligne. On a aussi critiqué son interprétation trop étroite, dit-on, de l’article 28 de la Charte, sur l’égalité homme-femme, mais trop créative de l’article 29 sur le droit aux écoles confessionnelles. A mon humble avis, le juge a fait ce qu’il devait faire : donner, au meilleur de sa connaissance, la réponse juridique à la question juridique qu’on lui a posée. Les commentateurs devraient faire attention avant de lancer des : « le juge s’est trompé », « le juge n’a pas compris », « le juge n’a pas vu », etc, etc, comme si la réponse à la question posée était évidente. Le juge Blanchard a fait son travail de juriste, au meilleur de sa connaissance. On verra si un autre tribunal en arrive aux mêmes conclusions. Mais ne lançons pas la pierre à une personne simplement parce qu’elle ne dit pas ce que nous aurions aimé entendre! Ce n’est pas une peuve d’erreur….

The Québec Court of Appeal errs in thinking the Charter prevents the imposition of, in effect, life imprisonment without parole

By Léonid Sirota & Maxime St-Hilaire, crossposted from Double Aspect

What punishment is just for someone who takes the lives of many other human beings? And what punishment for such a person is constitutional? In Bissonnette v R, 2020 QCCA 1585answers the latter question, and its answer is at odds with the answer to the former. In an unattributed unanimous opinion, the Court holds that a provision of the Criminal Code that allowed―but did not require―sentencing judges to stack minimum parole ineligibility periods imposed for multiple counts of first-degree murder is unconstitutional. The Court finds that the very possibility of such stacking is cruel and unusual punishment prohibited by section 12 of the Canadian Charter of Rights and Freedoms, and a deprivation of liberty and security of the person contrary to the principles of fundamental justice prohibited by section 7 of the Charter.

The sentencing judge in R v Bissonnette, 2019 QCCS 354 thought that the ordinary sentence of life imprisonment without parole eligibility for 25 years would not have been adequate. However, he also found the stacking of multiple 25-year periods constitutionally objectionable, and took it upon himself to rewrite the Criminal Code so as to give himself the discretion to fashion what he took to be the appropriate sentence of life imprisonment without parole for a 40-year period. The Crown appealed the finding of unconstitutionality, while Mr. Bissonnette appealed the sentencing judge’s remedy (which the Crown defended as an alternative).

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The Court of Appeal first considers whether the stacking of parole ineligibility periods amounts to cruel and unusual punishment. In its view, the fact that such stacking is not required and can be ordered at a judge’s discretion does not remedy its constitutional defects: “notwithstanding the existence of a discretionary power by which the judge can refrain from imposing a cruel and unusual sentence, the provision is invalid simply because it authorizes a judge to impose such a sentence”. [79] It clarifies, however, that a discretionary sentence that will be cruel and unusual in some cases ought to be upheld if it will nevertheless be proportionate in others. Thus “the question to be resolved is this: are there situations in which it would not be cruel and unusual to impose minimum parole ineligibility periods of 50, 75, 100, 125, 150, indeed 1,000, years?” [89]

The Court takes the position that there are no such situations. Indeed, in its view, the idea is simply irrational. For one thing, “the number of victims to be used as a basis for a judge to stack periods of ineligibility is a legislative choice that is difficult to reconcile with the sentencing criteria in place in Canada”. [91] The possibility of a court “imposing a parole ineligibility period that highly exceeds the life expectancy of any human being” [92] is particularly disturbing. For the Court of Appeal, “[a] court must not make an order that can never be carried out”, because this “brings the administration of justice into disrepute” and amounts to “senselessness” that “is, in and of itself, cruel and unusual punishment … degrading because of its absurdity”. [93] Indeed, even a sentence of life imprisonment without parole “is at least tied to the lifetime of a human being, while ineligibility periods totalling 100 years and more have nothing in common with the duration of a human life”. [95]

But the problem the Court sees with stacked parole ineligibility periods, even just two, is more than just irrationality. It also has to do with the possibility that a rehabilitated offender would be denied the opportunity to apply for parole:

An inmate rehabilitated after 25 years and not eligible to apply for parole before a second 25-year period would, in all cases, be subject to cruel and unusual treatment. The excessive length of the unnecessarily prolonged incarceration would be grossly disproportionate. … [107]

For the Court of Appeal, “preventing a reformed accused from having genuine access to the parole application process” [111] is in itself a fatal constitutional flaw, compounded by the fact that the sentencing “judge is not in a position, barring speculation, to genuinely know the likelihood that the accused will be rehabilitated in 25 years. He is in an even worse position, if that is possible, when dealing with a period of 50 years.” [110] This flaw cannot be justified under section 1 of the Charter.

The Court then turns to section 7 of the Charter. It notes that sentencing judge’s findings that not only are stacked parole ineligibility periods a deprivation of liberty, but also that “an actual irreducible sentence of imprisonment for life” [117] produce psychological impacts that amount to a deprivation of the prisoners’ security of the person are not challenged. The issue is whether these deprivations accord with principles of fundamental justice.

The Court of Appeal does not follow the judge below in accepting the protection of human dignity as a principle of fundamental justice and finding that it too has been breached. For it, two such principles are at play: the prohibitions on overbreadth and gross disproportionality. Both are assessed relative to the objective of the impugned legislation. The purpose of allowing sentencing judges to stack parole ineligibility periods for multiple murders is to “(1) protect society from the most incorrigible killers, and (2) restore the balance between the rights of victims and those of multiple murderers and acknowledge the value of ‘every life lost’”. [135]

The Court finds that the possibility of stacking parole ineligibility periods is overbroad “because it applies to all multiple murderers, regardless of the specific circumstances of each case”, [139] and not “only to psychopaths, organized crime hitmen or incorrigible murderers”. [140] Some might be sentenced to extended parole ineligibility without being unusually dangerous. The rule thus produces effects not rationally connected to its ostensible objectives, and so is overbroad. Nor is the stacking of parole ineligibility periods rationally connected to acknowledging every victim, since in any case a person so sentenced is likely or bound to die before all of the consecutive periods have elapsed. Such sentencing is also grossly disproportionate to its stated objectives. The overbreadth and gross disproportionality cannot be justified in a free and democratic society.

The last question for the Court is that of the remedy. Unlike the judge below, it holds that it must simply declare the possibility of stacking ineligibility periods invalid, “without being rewritten by the courts”. [186] It is clear that Parliament considered and rejected the solution adopted by the sentencing judge ― granting judges discretion as to the duration of parole ineligibility beyond the usual 25 years for a first-degree murder. It would not be appropriate for courts to impose it anyway.

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In our view, the Court of Appeal’s judgment is less troubling than that of the Superior Court, which we criticized here. In particular, it is important to note that the Court takes the correct approach to the question of the remedy ― assuming, of course, that its conclusion of unconstitutionality is also correct. But it is not. The Court of Appeal’s reasoning on the issue of constitutionality misapprehends the inquiry and consequently falls into doctrinal error, as well as moral myopia.

Indeed, its most fundamental flaw is one that it ascribes to the legislation it pronounces unconstitutional: a refusal to engage with the circumstances and deserts of the individual accused. The very first sentence of the Court’s reasons proclaims that

[t]his judgment is not about the horror of Alexandre Bissonnette’s actions on January 29, 2017, nor even about the impact of his crimes on an entire community and on society in general; it is, rather, first and foremost, about the constitutionality of a provision of the Criminal Code. [1]

The Court subsequently adds that “[t]he analysis of the provision’s constitutionality must be carried out independently of the appellant’s case, notwithstanding the horror of his actions”. [54] The Court no doubt means this as a reminder that even the worst wrongdoers have rights under the Charter, which must be not be overlooked by focusing on their wrongdoing alone. That is true, so far as it goes. But there is a reason why Canadian courts normally assess the constitutionality of legislation on the facts of particular cases rather than in the abstract. This case, which is, pace the Court of Appeal, about the sentencing of man who murdered six worshippers at a mosque in Québec City and injured 19 others, ought to have been a reminder of that fact. 

In the Supreme Court’s first explication of section 12 of the Charter in R v Smith, [1987] 1 SCR 1045, Justice Lamer (as he then was) wrote that

[i]n assessing whether a sentence is grossly disproportionate, the court must first consider the gravity of the offence, the personal characteristics of the offender and the particular circumstances of the case in order to determine what range of sentences would have been appropriate to punish, rehabilitate or deter this particular offender or to protect the public from this particular offender. … Section 12 ensures that individual offenders receive punishments that are appropriate, or at least not grossly disproportionate, to their particular circumstances. (1073)

In other words, contrary to the Court of Appeal’s approach, the offence and the offender ― including “the horror of his actions” are the primary consideration in assessing an alleged infringement of section 12. The Supreme Court has followed this approach more recently too, including in R v Boudreault, 2018 SCC 58, [2018] 3 SCR 599. The Court of Appeal neglects “to determine what range of sentences would have been appropriate to punish, rehabilitate or deter this particular offender”, and this failure warps its subsequent analysis.

In particular, the Court of Appeal is single-mindedly focused on the issue of rehabilitation as the overriding consideration in deciding whether stacked parole ineligibility periods can ever be a constitutionally acceptable punishment. But, focusing on the facts before it, the Court ought to have remembered that ― as Justice Lamer suggested in Smith ― rehabilitation is not necessarily the primary factor in deciding on a fit sentence. Sometimes, the need to punish will dominate. This is not a crass desire for vengeance, but a recognition that different circumstances ― different offenses and different offenders ― call for different responses on the part of society.

A comparison with the sentencing judgment of the New Zealand High Court in the case of the Christchurch mosque shooter, R v Tarrant [2020] NZHC 2192, is relevant. As one of us (Sirota) has explained here, in that case Justice Mander found that

no minimum period of imprisonment would be sufficient to satisfy the legitimate need to hold [the shooter] to account for the harm [he] ha[d] done to the community. Nor [would] minimum term of imprisonment would be sufficient to denounce [his] crimes. [179]

Ironically, the Court of Appeal refers to the Christchurch shooting, noting in a footnote that “the Christchurch massacre (51 victims) could have resulted in a period of 1,275 years” of parole ineligibility. For the Court this is self-evidently absurd. But for the judge who actually sentenced its perpetrator only a sentence of life imprisonment without parole would have sufficed.

This illustrates the fact the Court of Appeal has no regard to deserts of the man before it ― in violation of another cardinal principle of sentencing, that of the indivudalization of the sentence. It is also confused about the significance of the fact that a sentencing judge retains the discretion as to whether to sentence a given offender to a stacked period of parole ineligibility, at one point suggesting that this discretion is of no significance. Like it or not, Parliament enacted a law that allows individualized, if rough, justice. The Court of Appeal, by contrast, reasons entirely in the abstract.

Now, Parliament’s response to the prospect of vicious mass murder is, in our view, rather clunky. It would have been more straightforward, indeed more honest, to make sentences of life imprisonment without parole available, just as the New Zealand Parliament has done, instead of simply stacking non-eligibility periods until they quickly reach the same point. But the Court of Appeal does not really argue ― it merely asserts ― that the absurdity of extended ineligibility periods is inherently cruel. The person sentenced to such a punishment will understand what it means. And as for the claim that stacked parole ineligibility periods, because they cannot be served in full, discredit the administration of justice, it is simply beside the point. Section 12 of the Charter is concerned with justice to the offender, not the courts’ opinion of themselves.

As for the Court of Appeal’s reasoning on section 7 of the Charter, it also suffers from the Court’s failure to account for the discretionary nature of the stacking of parole ineligibility periods permitted ― not required! ― by the Criminal Code. The Court says that in some cases a stacked sentence can be imposed on multiple murderers who are not among the worst of the worst, and so not the sort of offender to deal with whom the stacking was permitted. But if indeed such a sentence is inappropriate ― and it is worth noting yet again that, as this very case highlights, the categories of the incorrigible are not closed, and are not limited to “psychopaths” and “organized crime hitmen” ― the sentencing in the particular case can be overturned on appeal. It seems that the Court of Appeal, like the judge below, simply does not trust to the discernment of other judges.      

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Like the Court of Appeal and the Superior Court, and like the New Zealand High Court, we believe that sentencing ― even for terrorist mass murderers ― must not be an exercise in raw vengeance. It is a good thing that Parliament’s authority to direct sentencing is constitutionally constrained. It is all too true that Parliament can sometimes demand punishment incommensurate to crime, especially when it seeks to curtail the sentencing judges’ ability to assess the actions and culpability of the offender in a pursuit of a law that will be equally harsh to all.

But nor can sentencing lose sight of the actions for which the sentence is being imposed. It would be a perverse constitution that required this, and fortunately the Charter is not so perverse. The principles consistently set out by the Supreme Court make clear both that the primary responsibility for sentencing policy is Parliament’s, and that applying constitutional constraints on Parliament must only serve to prevent abuses ― not to become an exercise in abstract, and ultimately soulless, humanitarianism. We hope that the Supreme Court will step in and reassert these principles once more in this case.