Vous avez dit « histoire », « État canadien » et « doctrine de la découverte »? Partie 1 : la Nouvelle-France

À l’époque des explorations européennes dans les Amériques, la France comme l’Angleterre et les Pays-Bas ne reconnaissent pas la validité des bulles papales, notamment les bulles Æterni regis (1481) et Inter Caetera (1493), qui répartissent le Nouveau monde entre le Portugal et l’Espagne ni ne se sentent liés par les traités de Tordesillas et de Saragosse qui visent à leur mise en œuvre. Au départ, la justification de leur présence sur ce continent varie au gré des circonstances : liberté des mers et de découverte, occupation effective, conclusion de traités, achat de terres…

En 1540 – et ce du moins jusqu’en 1717^[1] –, relativement aux premiers occupants du territoire, la France se réserve les deux options suivantes afin d’assoir sa « domination » : « par voye d’amictié ou aymables compositions, si faire se peult, [ou] par force d’armes, main forte et autres voyes d’hostilité […] »^[2]. Jamais la seconde option, du reste subsidiaire, ne deviendra la politique coloniale de la France en Amérique du Nord. D’ailleurs, il faut dire qu’elle n’en aurait pas eu les moyens. Quant à la première option, qui était dès le départ privilégiée, les instructions données en 1541 à Roberval, « Vice-Roy et Lieutenant-général au pays de Canada »^[3], reconnaissaient d’ailleurs la capacité des peuples autochtones de conclure des alliances, l’obligation de respecter la parole donnée devant découler du droit naturel.

En effet, au matin de la Nouvelle-France (1534-1760) comme à celui de la Nouvelle-Hollande (1614-1664) et de la Nouvelle-Angleterre (1620-1783), les puissances coloniales ne peuvent aspirer à aucune forme de contrôle du territoire ni à l’exploitation du commerce des fourrures sans conclure des alliances avec les peuples autochtones. L’Angleterre l’apprendra d’ailleurs sur le tard. Concernant les Néerlandais, au début du XVIIe siècle ceux-ci ne peuvent justifier la fondation de colonies en Amérique en invoquant quelque bulle pontificale ni la découverte de nouveaux territoires^[4]. L’année de parution du livre de Grotius, soit « [e]n 1625, le gouverneur de la Compagnie hollandaise [des Indes occidentales] reçoit l’ordre de négocier des cessions de territoire. L’année suivante, l’île de Manhattan est achetée contre 60 florins, l’équivalent d’une dizaine de peaux de castor^[5] ».

En Nouvelle-France, il est rare que des terres soient concédées à même des territoires occupés par des Autochtones. « Dans les « Pays d’en haut », c’est-à-dire la région des Grands Lacs, les rares concessions de terre accordées à des Français suscitent d’ailleurs des protestations de la part des Autochtones^[6] ». Encore faut-il distinguer les Autochtones venus s’établir près de Québec (Wendats/Hurons), Trois-Rivières (Abénakis) et Montréal (Haudenhausonee/Iroquois; Algonquins) de ceux vivants sur leurs terres ancestrales^[7] : (autres) Iroquois; (autres) Algonquins; Nipissingues; (autres) Abénakis; Innus/Montagnais; Micmacs; Malécites (ou « Etchemins » ou « Amalécites »); Renards; etc. Parmi ces derniers, il faut encore distinguer entre les convertis tenus pour sujets du roi (par ex. les Algonquins de la vallée de l’Outaouais et de la rive nord du Lac Ontario) et les autres. S’agissant des Autochtones domiciliés, une seigneurie ou un titre d’une autre forme est concédé à des missionnaires à leur bénéfice. Une seule seigneurie fait exception, celle de Sillery, qui en 1651 est concédée directement aux Hurons à titre de seigneurs, avant que, en 1702, les Jésuites ne finissent par s’en faire reconnaître les seigneurs^[8]. Il s’agit ici pour ainsi dire des premières « réserves indiennes », qui à l’époque sont appelées « réductions » : (1) Wendats/Hurons à Sillery (puis Jeune-Lorette), près de Québec; (2) Abénaquis à Bécancour (Wôlinak) et (3) Saint-François (Odanak), près de Trois-Rivières, après une première domiciliation à l’embouchure de la rivière Chaudière; (4) Iroquois à La-Prairie-de-la-Magdeleine et à Sault-Saint-Louis (Kahnawake)^[9]et (5) Saint-Régis (Akwesasne), près de Montréal; (6) Iroquois et Algonquins au lac des Deux-Montagnes/Oka (Kanesatake), près de Montréal^[10]; (7) Iroquois au Fort-de-La-Présentation (Oswegatchie), près de l’actuelle Ogdensburg, dans l’État de New York. Ces « réserves » existent toujours, bien que leur taille ait pu changer^[11].

Concernant les Autochtones qui, sous le régime français, continuent d’occuper leurs terres ancestrales, il faut savoir, comme l’indique Benoît Grenier, que :

« Au-delà de la rivière des Outaouais, les autorités interdisent la concession de seigneuries, la région des Grands Lacs étant réservée à des fins commerciales (fourrures) et militaires (fortifications). À l’exception des seigneuries de Fort Frontenac (Kingston), concédée en 1675 puis réunie au domaine du roi, de Détroit à l’époque de Cadillac et du Sault-Sainte-Marie (concédée en 1750), il n’y aura pas de seigneuries dans cette zone, ce qui témoigne du désir des autorités de concentrer la colonisation dans l’espace laurentien^[12]. »

Michel Morin abonde dans le même sens, en expliquant que, dans les territoires traditionnels autochtones :

« […] on trouve uniquement des forts français et un très petit nombre de concessions, en plus des villages autochtones. [… L]es Français ne prétendent pas avoir assujetti leurs alliés et […] n’ont pas tenté de le faire. Tout au plus, à compter de 1681, ils contrôlent l’accès aux « Pays d’en haut » en exigeant que les voyageurs et les commerçants non autochtones obtiennent l’autorisation de s’y rendre. S’ils avaient occupé massivement et sans autorisation ces territoires, les Autochtones auraient facilement pu décider de les expulser ou même de les massacrer, même si leur dépendance face aux marchandises européennes aurait aussi pu les inciter à chercher un compromis. L’issue du conflit aurait décidé du sort de cette tentative de colonisation^[13]. »

Même les peuples autochtones domiciliés conservent, du moins en droit, un degré élevé d’autonomie. Ils signent des traités et ne sont généralement pas assujettis au droit français. Les nations domiciliées formaient d’ailleurs, à partir de 1722, une organisation politique, la confédération des Sept Feux, avec laquelle la France a conclu des alliances militaires.^[14] En réalité, la France était même partie à l’alliance des Sept Feux qui fut à l’origine conclue en présence du gouverneur français. De plus, « c’est uniquement dans la mesure où un texte le prévoit expressément que les Autochtones domiciliés seront assujettis au droit français. En outre, à cette époque, il est nécessaire d’obtenir leur consentement pour appliquer celui-ci dans les faits^[15] ». Les documents d’époque désignent parfois les Autochtones domiciliés comme les « vassaux » du roi. Or, selon Michel Morin, « rien ne s’oppose à ce qu’un peuple autochtone devienne vassal du roi sur le plan militaire, tout en conservant une autonomie interne beaucoup plus grande qu’une nation intégrée au royaume^[16] ». En somme, si les Amérindiens domiciliés « sont bien soumis à la souveraineté française, celle-ci leur reconnaît un degré d’autonomie impensable pour des Français^[17] ».

Les traités conclus entre la France et les nations autochtones sont souvent publiés à ce titre. Cela suggère que les relations avec les peuples autochtones relevaient du droit international.

Le 27 mai 1603 est conclue à Tadoussac une alliance entre la France et les nations algonquine, etchemine (une nation malécite) et innue. L’alliance de Tadoussac a pour corolaire de faire des Français de nouveaux ennemis des Cinq Nations iroquoises, constituées en confédération depuis le XV^e ou le XVI^e siècle. Celles-ci posent rapidement la principale menace d’échec de l’entreprise coloniale, tellement le conflit s’aggrave^[18].

En 1664, dans l’édit d’Établissement de la compagnie des Indes occidentales, le roi rappelle l’impératif de respecter les alliances conclues avec les Autochtones, les attributions de la compagnie se fondant sur le « fait » suivant :

« […] soit que lesdits pays nous appartiennent pour être ou avoir été ci-devant habités par les François, soit que ladite compagnie s’y établisse en chassant ou soumettant les Sauvages ou naturels habitants des dits pays ou autres nations de l’Europe, qui ne sont dans notre alliance […]. »

En 1665, un traité de paix est conclu « entre le lieutenant général du roi, assisté du gouverneur et de l’intendant, d’une part, et les représentants de quatre nations iroquoises ou encore Haudenoshaunee, soit les Onnontague, les Goiogouen, les Tsonnontouan et les Onneiout, d’autre part. Les Agniers (ou Mohawks) la ratifieront ultérieurement^[19] ». Ce traité a été publié en 1667 « de l’exprès commandement de Sa Majesté^[20] ». Notons que c’est l’article 5 de ce traité, relatif à l’ « échange de familles », qui est à l’origine de la « domiciliation » de familles iroquoises à Deux-Montagnes et sur la rive sud de Montréal.

Les années 1680 voient les Français, ayant en vue d’étendre leur approvisionnement en fourrures, s’associer de nouveau à des ennemis des Cinq Nations, et par conséquent reprendre le conflit avec celles-ci, en même temps qu’avec leurs alliés les Anglais. Un nouveau traité de paix devra être conclu. Ce sera la Grande paix du 4 août 1701, conclue à Montréal entre la France et trente neuf nations amérindiennes, soit les nations alliées aux Français et les Cinq Nations iroquoises. En effet, lorsque, en 1697, elle conclut un traité de paix avec l’Angleterre, le traité de Ryswick, la France refuse de le tenir pour applicable aux Cinq Nations, auxquelles elle ne reconnaît pas la qualité de sujets britanniques. La Grande paix de 1701 met un terme aux Guerres franco-iroquoises (les Beaver Wars) qu’avaient déclenchées, à partir de 1638, les conquêtes territoriales menées par les Iroquois aux dépens de peuples autochtones alliés aux Français. Au moment où elles prennent part à ce traité de paix avec la France et ses alliés autochtones, les Cinq Nations iroquoises viennent, par le traité de Nanfan du 19 juillet, de s’assujettir à la Couronne anglaise, à laquelle ils ont cédé un vaste territoire s’étendant, du Nord au Sud, des Grands Lacs jusqu’au Kentucky actuel et, d’Ouest en Est, de ce qui est aujourd’hui St. Louis, au Missouri, jusqu’aux Appalaches, avec la compétence d’y construire des « forts et châteaux ».

Les droits de chasse et de pêche d’un peuple sur son territoire ancestral sont parfois protégés positivement par le droit colonial français à l’encontre des particuliers ou des autres peuples autochtones. La Paix de 1665, par exemple, qui distingue entre les nations iroquoises d’une part et les nations huronne et algonquine de l’autre dont les membres seuls sont alors considérés comme sujets du roi ou vivant sous sa protection^[21], garantit à ces dernières nations des droits de chasse et de pêche dans la vallée du Saint-Laurent et sur la Côte-Nord^[22]. Des ordonnances de l’intendant en 1707 et 1733 ont pour effet de protéger juridiquement les territoires des Innus contre les incursions des chasseurs français ou d’autres nations autochtones au sein du domaine du roi^[23].  « De manière analogue, une ordonnance de 1750 interdit aux Français de chasser dans une zone comprenant les six lieues situées de chaque côté de la rivière Saint-François, afin de protéger les intérêts des Abénaquis domiciliés sur la rive sud du Saint-Laurent, en face de Trois-Rivières^[24] ».

En 1665, les ordres de Louis XIV au gouverneur Courcelles intiment à celui-ci de veiller à ce que les Autochtones soient traités de façon équitable et lui rappelle que personne n’a le droit de « prendre leurs terres sous prétexte qu’il est préférable qu’elles deviennent françaises ».

En 1716, les ordres de Louis XV par l’intermédiaire du régent Philippe d’Orléans interdisent aux colons français de s’établir ou de cultiver la terre à l’Ouest des seigneuries de la région de Montréal.

En 1717, le roi crée par lettres patentes la Compagnie d’Occident à laquelle il confère un monopole commercial en Louisiane et sur les peaux de castor grasses exportées du Canada. Selon Michel Morin, ce document « résume les grands principes qui gouvernent les relations avec les Autochtones depuis 1664, en y apportant certaines modifications^[25] ». L’extrait pertinent se lit comme suit :

« Pourra ladite compagnie, dans le dit pays de sa concession, traiter et faire alliance en notre nom avec toutes les nations du pays, autres que celles dépendantes des autres puissances d’Europe[^[26]], et convenir avec elles des conditions qu’elle jugera à propos pour s’y établir et faire son commerce de gré à gré, et en cas d’insulte, elle pourra leur déclarer la guerre, les attaquer ou se défendre par la voie des armes, et traiter de paix et de trêves avec elles^[27]. »

Comme le fait remarquer Michel Morin, « il n’est plus question de chasser ou de soumettre [les nations autochtones] qui ne sont pas alliées aux Français, comme c’était le cas en 1664^[28] », avec l’édit de création de la Compagnie des Indes occidentales.

En 1720, un mémoire préparé dans le cadre des travaux d’une commission établie à la suite du traité d’Utrecht dans le but de tracer la frontière entre la Nouvelle-France et la baie d’Hudson reconnaît que les territoires de chasse des Autochtones « appartiennent » à ceux-ci^[29].

Au terme d’une conférence tenue à Québec en 1748 et à laquelle participent quelque 80 représentants iroquois, le gouverneur La Galissonière et l’intendant Bigot confirment une fois de plus que les Autochtones « se disent et sont un peuple indépendant de toutes les nations, et il est incontestable que les territoires qu’ils habitent leur appartiennent ».En 1996, dans l’arrêt Côté^[30], la Cour suprême dira que la colonisation française n’a pas eu pour effet d’éteindre les droits ancestraux des autochtones sur les portions du territoire actuel du Canada où elle fut jadis réalité. La justification principale du juge en chef Lamer était que la reconnaissance des droits ancestraux par la common law relevant du droit public davantage que du droit privé, il est possible qu’elle ait « constitué une conséquence nécessaire de la souveraineté britannique, qui a écarté le droit [public] colonial antérieur qui régissait la Nouvelle-France^[31] ». Autrement dit, nul n’était besoin de répondre à la question de savoir si le droit français avait reconnu des droits équivalents aux Autochtones. Même si la non-reconnaissance des droits des Autochtones par le droit de la Nouvelle-France était avérée, cela ne saurait être tenu pour une extinction valide en vertu de la common law. Cela dit, de manière subsidiaire le juge en chef Lamer a avancé que le droit colonial français n’a pas plus explicitement nié l’existence de droits ancestraux qu’il ne l’a reconnue. Relevons au passage que la thèse voulant que, du simple fait de la Conquête de 1760, le droit public de l’ancien Canada français aurait été écarté au profit de celui que contient la common law sera affirmée par une certaine jurisprudence^[32]mais sérieusement mise en doute par la recherche en histoire du droit^[33].

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^[1] Voir infra le développement sur l’édit de création de la Compagnie d’Occident.

^[2] « Roberval’s Commission », in H.P. Biggar (dir.), A Collection of Documents Relating to Jacques Cartier and the Sieur de Roberval, Ottawa, Éd. off, 1930, p. 178.

^[3] R. La Roque de Roquebrune, « La Rocque de Roberval, Jean-François de », Dictionnaire biographique du Canada, vol. 1, Université Laval/University of Toronto, 1966, en ligne : http://www.biographi.ca/fr/bio/la_rocque_de_roberval_jean_francois_de_1F.html

^[4] M. Morin, L’usurpation de la souveraineté autochtone, Montréal, Boréal, 1997, p. 120.

^[5] Ibid.

^[6] M. Morin, « Des nations libres sans territoire ? Les Autochtones et la colonisation de l’Amérique française du XVIe au XVIIIe siècle », (2010) 12 Journal of the History of International Law 1, 40.

^[7] Au sujet des Iroquois de la vallée du Saint-Laurent, qui se seraient dispersés au XVIe siècle, voir John P. Hart, Jennifer Birch and Christian Gates St-Pierre, « Effects of population dispersal on regional signaling networks: An example from northern Iroquoia », Sciences Advances, 2017; 3 :e1700497, 9 August 2017, en ligne : http://advances.sciencemag.org/content/3/8/e1700497  

^[8] Voir M. Lavoie, C’est ma seigneurie que je réclame. La lutte des Hurons de Lorette pour la seigneurie de Sillery, 1650-1900, Montréal, Boréal, 2010.

^[9] Voir A. Decroix, « Le conflit juridique entre les Jésuites et les Iroquois au sujet de la seigneurie du Sault Saint-Louis : analyse de la décision de Thomas Gage (1762) », (2007) 41 Revue juridique Thémis 279 ; K. Pepin, Les Iroquois et les terres du Sault-Saint-Louis : étude d’une revendication territoriale (1760-1850), mémoire de maîtrise en histoire, Université du Québec à Montréal, 2007.

^[10] Au sujet de la revendication, par les Iroquois, en vertu du droit commun, de terres ayant relevé de la seigneurie d’Oka avant l’abolition du régime seigneurial, voir l’avis du Conseil privé dans l’affaire Corinthe et al. v Séminaire de Saint-Sulpice, [1912] AC 872 (R.-U.).

^[11] Techniquement, Kanesatake n’est pas une réserve au sens de la Loi sur les Indiens, mais une « assise territoriale provisoire » au sens de la Loi visant à mettre en œuvre l’entente conclue par les Mohawks de Kanesatake et Sa Majesté du chef du Canada concernant l’exercice de pouvoirs gouvernementaux par ceux-ci sur certaines terres et modifiant une loi en conséquence, LC 2001, ch. 8.

^[12] Benoît Grenier, Brève histoire du régime seigneurial, Boréal, 2012, p. 60.

^[13] M. Morin, « Des nations libres… », p. 41. L’auteur s’appuie sur G. Havard, Empire et Métissages. Indiens et Français dans le Pays d’en Haut, 1660-1715, Sillery/Paris, Septentrion/Presses de l’Université de Paris-Sorbonne, 2003, p. 293-294.

^[14] Voir Jean-Pierre Sawaya, La Fédération des Sept-Feux de la vallée du Saint-Laurent: XVIIe-XVIIIe siècles, Septentrion, 1998.

^[15] M. Morin, « Des nations libres… », p. 33.

^[16] M. Morin, « Des nations libres… », p. 32.

^[17] M. Morin, « Des nations libres… », p. 33-34.

^[18] M. Morin, « « Manger avec la même micoine dans la même gamelle » : à propos des traités conclus avec les Amérindiens au Québec, 1665-1760 », (2003) 33 RGD 93 p. 107-109.

^[19] M. Morin, « Des nations libres.. », p. 28.

^[20] Traitez de paix conclus entre S.M. Le Roy de France et les Indiens du Canada […], Paris, Sébastien Mabre-Cramoisy, 1667 : http://canadiana.org/ECO/ItemRecord/90875?id=0967c09389f36e45

^[21] Sauf que, comme le fait remarquer M. Morin (« Des nations libres… », p. 31), les Hurons et Algonquins, ne sont pas partie au traité de 1665. Ils nient ce que prétend l’article deux, soit s’être « donnés » au roi « à titre de Sujettion & vasselage ».

^[22] M. Morin, « Des nations libres… », p. 28-29.

^[23] M. Morin, « Des nations libres… », p. 43.

^[24] M. Morin, « Des nations libres… », p. 43.

^[25] M. Morin, « Des nations libres… », p. 46.

^[26] Conformément à l’esprit de l’article XV du traité d’Utrecht de 1713.

^[27] Lettres patentes pour l’établissement d’une Compagnie de Commerce, sous le nom de « Compagnie d’Occident », 1717, article VI.

^[28] M. Morin, « Des nations libres… », p. 47.

^[29] « Mémoire concernant les limites de la Baye d’Hudson », janvier 1720, Collection des Archives nationales, Série CiiE, vol. 2, fos. 69, 72v-73, cité par M. Morin, « Des nations libres… », p. 52.

^[30] R. c. Côté, [1996] 3 R.C.S. 139.

^[31] Id., par. 49.

^[32] Ruding v. Smith, (1821) 161 E.R. 774 (Consistory Court), lord Stowell, à la p. 778: «Even with respect to the ancient inhabitants [of a conquered country], no small portion of the ancient law is unavoidably superseded by revolution of government that has taken place. The allegiance of subjects, and the law that relates to it – the administration of the law in the sovereign, and appellate jurisdiction – and the laws connected with the exercise of sovereign authority – must undergo alterations adapted to the change», prenant ses distances par rapport à Campbell v. Hall, (1774) 98 E.R. 1045 (K.B.), lord Mansfied: «For before the 7th October 1763, the original constitution of Grenada continued, and the King stood in place of [the inhabitants’] former Sovereign». 

^[33] Michel Morin, «Les changements de régimes juridiques consécutifs à la Conquête de 1760», (1997) 57 R. du B. 689; Michel Morin, «Portalis c. Bentham? Les objectifs assignés à la codification du droit civil et du droit pénal en France, en Angleterre et au Canada », dans Commission du droit du Canada, La législation en question, (Ottawa, Commission du droit du Canada, 2000), aux pp. 139-217.