La semaine dernière, j’ai eu la chance de siéger sur un jury de soutenance de thèse de doctorat, à l’Université Montpellier 1, en France. Il s’agit bien sûr d’un moment crucial, voire d’un rite de passage, dans la vie d’un « thésard », où il est appelé, à la suite d’une dispute intellectuelle habituellement non complaisante, à traverser dans la « Cour des grands ». Mais au-delà de la nature symbolique de l’exercice, il est souhaité et attendu que la thèse soutenue fasse évoluer l’état des connaissances en droit. Ce n’est malheureusement pas toujours le cas, mais ce le fût avec la thèse de M. Paul VÉRON, portant, comme le titre de ce billet l’indique, sur la décision médicale.
Quoi de plus banal, me direz-vous, que ce sujet, du moins en droit de la santé. Et bien non. Non, pour deux raisons. D’abord, la thèse du candidat s’appuie sur un courant doctrinal français récent, qui extirpe la relation de soins entre un médecin et son patient des griffes du modèle contractuel. En effet, avant celle-ci, d’autres ouvrages français ont mis en lumière l’érosion de la pertinence du droit des obligations concernant ce type de relation, particulièrement en raison de l’adoption de différentes dispositions législatives prescriptives ainsi que de la référence à des principes relatifs aux droits de la personne humaine. Malgré cela, comme le souligne l’auteur, « la place du contrat en droit privé, la force et la richesse de sa théorie générale, semblent dès lors, sinon tuer dans l’oeuf, du moins n’autoriser qu’avec circonspection toute entreprise de refondation théorique de la relation médicale sur des bases nouvelles« .
De la déconstruction à la construction
C’est pourtant ce défi qu’a relevé avec brio le doctorant, plus précisément en démontrant comment le rapport médical, en prenant pour point de départ, non le contrat mais la décision, constitue une démarche explicative particulièrement porteuse, notamment dans la perspective d’une analyse unitaire de ce rapport, dépassant le clivage public-privé, que l’on retrouve en France. Toujours selon l’auteur, « offrir une représentation de la relation médicale centrée sur la décision revient donc à proposer d’inverser le regard. Plutôt que de partir de l’accord des volontés, qui restreint naturellement le champ d’analyse et ne permet pas d’englober l’ensemble des formes de la relation de soins, mieux vaut expliquer le rapport médical au prisme des mécanismes traditionnels de l’unilatéralisme, quitte à y apporter les adaptations nécessaires, notamment en (ré)intégrant la volonté du destinataire comme élément du processus d’élaboration de la décision, conduisant par là même à en faire une décision partagée. On quitte alors les rives du contrat pour rejoindre celles du pouvoir et s’ensuit nécessairement un glissement des termes et concepts à l’aide desquels est appréhendé le régime juridique de la relation de soins. ». En bref, malgré ses minimes imperfections et bien qu’un résumé critique de la thèse de l’auteur méritera minimalement un article scientifique, voilà une thèse qui, au-delà du pré-supposé sur lequel elle s’appuie, c’est-à-dire la péremption du modèle contractuel pour analyser la relation de soins, s’affaire à reconstruire les bases d’un nouveau paradigme : la décision médicale.
Quelle résonance en droit médical québécois?
Mais cette thèse n’est pas banale pour une seconde raison, du moins pour la juriste québécoise que je suis. En fait, elle permet de mesurer l’importance capitale de la philosophie des droits et libertés au sein de l’encadrement juridique de la relation de soins au Québec. Bien qu’il soit de bon ton en France de clamer haut et fort que l’ère du paternalisme médical, où le médecin décidait absolument tout pour son patient, est révolue, force est de constater qu’en droit, telle n’est pas la réalité. D’ailleurs, la dernière citation permet d’appuyer ce propos.
Même si l’auteur élargit la décision médicale pour englober celle de la « co-décision », c’est-à-dire celle du médecin et du patient, dans certaines circonstances, il n’en demeure pas moins que le régime juridique québécois encadrant les soins s’éloigne fondamentalement de cette conception décisionnelle. Ou alors, si l’on devait refonder notre régime juridique sur un autre socle que le contrat médical, ce serait plutôt sur la décision du patient (personnellement ou par consentement substitué) qui serait davantage représentative de notre conception de la relation de soins. En effet, ici, et contrairement à la France, la place du pouvoir discrétionnaire du médecin est pratiquement réduite à néant. Si c’est évidemment sur lui, le médecin, que repose le choix des options thérapeutiques en fonction de la condition clinique de son patient, il en revient à ce dernier, s’il est majeur et apte du moins, de consentir ou non, aux soins proposés. Le seul espace où le médecin peut jouir d’un pouvoir plus important est évidemment en cas d’urgence. Même là encore, le Code civil québécois prévoit certaines exceptions où le médecin ne pourra pas traiter sans consentement, particulièrement dans le cas où, s’il le faisait, cela pourrait entraîner des conséquences intolérables pour le patient (le cas des transfusions sanguines chez les patients Témoins de Jéhovah).
Là où nos régimes respectifs divergent encore plus essentiellement c’est toutefois en lien avec le rôle et le pouvoir du médecin face aux personnes majeures inaptes nécessitant des soins requis. En droit français, ce n’est pas compliqué, bien que le médecin doive déontologiquement consulter les proches du patient inapte mais non sous régime de protection (tutelle ou curatelle), incluant ce qu’on appelle la personne de confiance désignée, la décision finale appartient au médecin. Au Québec, le Code civil dispose plutôt que cette décision en revient aux proches du patient (conjoint-e, proche parent ou personne démontrant pour le majeur un intérêt), qui agira dans son intérêt et, dans la mesure du possible, en respectant les volontés qu’il aurait pu manifester. Il s’agit en quelque sorte d’un alter ego du patient, une personne tierce qui parle au nom du majeur inapte. Mais ce n’est certainement pas le médecin qui décide. C’est d’ailleurs pour cette raison qu’une affaire Lambert telle qu’elle s’est vécue et se vit en France est impossible à penser ici. Autre exemple mettant l’emphase sur l’autonomie individuelle et le droit à l’intégrité : le respect du refus catégorique du majeur inapte. En droit québécois, il appartient au médecin qui veut traiter malgré ce refus d’obtenir l’autorisation du tribunal.
Est-ce parce que nous sommes nés de la Révolution tranquille, ou en tout cas que notre droit civil québécois, sans renier ses racines romaines et françaises, s’est refondé sur le socle des droits et libertés, qu’il en arrive à se distinguer autant du droit civil français en matière de relation de soins ? Il est vrai que la période des années 1960, celle de la « religion de l’individu », où prime l’éthique de l’autonomie et de la réalisation de soi, a frappé fort au Québec et a entraîné l’émancipation presque pleine et entière du patient vis-à-vis de son médecin. La France a évolué différemment, faisant relever la participation du patient dans ses traitements davantage d’obligations déontologiques du médecin que d’une philosophie autonomiste et libérale.
Quoiqu’il en soit, le plus important est que le candidat s’est mérité la mention « très honorable » avec les Félicitations du jury et l’encouragement à présenter sa thèse pour des prix…bravo M. Paul VÉRON!
À qui de droit 