À qui de droit

Le projet de Loi sur la laïcité de l’État (« la Loi ») déposé par le gouvernement du Québec pose son lot de problèmes. Plusieurs de ses dispositions portent clairement atteinte aux droits fondamentaux des personnes visées, notamment leur droit à l’égalité sans discrimination, leur liberté de religion et leur liberté d’expression. Dans la mesure où les dispositions de la Loi prévalent sur celles des conventions collectives dûment négociées, elles portent aussi probablement atteinte à la liberté d’association des salariés syndiqués du secteur public. C’est sûrement en raison de ces atteintes évidentes qu’on y ait inclus des dispositions de dérogation de la Charte canadienne des droits et libertés et de la Charte des droits et libertés de la personne.

Au-delà de la question de la constitutionnalité de la Loi – laquelle me semble malheureusement acquise, malgré l’opinion savante de certains de mes collègues – se pose celle de son application. Au moins une commission scolaire a déjà annoncé qu’elle ne l’appliquerait pas, ce qui a mené la ministre de la Sécurité publique à faire l’affirmation loufoque selon laquelle ce serait à la police d’assurer l’interdiction applicable à certaines personnes enseignantes de porter des signes religieux.

Mais ce n’est pas parce que la Loi ne comprend pas de dispositions pénales qui habiliteraient l’intervention de la police qu’elle n’est pas applicable. Dans ce billet j’explique que, sur le plan strictement juridique, le gouvernement détient tous les pouvoirs nécessaires pour assurer que les commissions scolaires appliquent la Loi. Par contre, le droit ne s’applique pas par lui-même; il est mis en œuvre par des personnes. Il est donc possible que l’interdiction de porter les signes religieux soit, dans les faits, assez inefficace. Continuer à lire … « Le gouvernement peut-il forcer les commissions scolaires à appliquer la Loi sur la laïcité de l’État? »

À la faveur de ce que ma convention collective appelle un « dégagement pour enrichissement des connaissances et recherche », j’ai pu séjourner, pendant un peu plus d’un mois, à l’Université catholique de Louvain (UCL), où je fus accueilli par les professeurs Sophie Weerts, Céline Romainville et Charles-Hubert Born. Mon accueil s’est fait dans le cadre du Louvain Global College of Law, dont les conditions sont excellentes. C’est à cette occasion que le professeur et philosophe du droit (du Centre Perelman de l’Université libre de Bruxelles) Benoît Frydman et moi avons été invités à débattre de l’idée de droit global.

Intitulé « Le droit global existe-t-il? », ce débat fut tenu le 7 mars dernier. Il portait plus précisément sur quatre questions, que je reproduis ici, accompagnées surtout du texte des réponses que je leur ai données. La vidéo intégrée au présent billet est celle de la partie 1/5. La suite est accessible sur la page YouTube de l’Institut pour la recherche interdisciplinaire en sciences juridiques de l’UCL. Continuer à lire … « Mon débat avec le philosophe du droit Benoît Frydman »

L’éventuel recours, par le législateur québécois, à la disposition de la charte constitutionnelle des droits et libertés qui permet de déroger temporairement à certaines de ses garanties, mettrait-il immanquablement la loi projetée à l’abri de tout contrôle judiciaire? Il est permis d’en douter, car ce fameux article 33 de la Charte canadienne des droits et libertés ne permet en rien à un législateur, qu’il s’agisse du provincial ou du fédéral, de suspendre la répartition fédérative des compétences législatives, ce que seule permet de faire temporairement la compétence fédérale d’urgence. Son article 31 le confirme: « La présente charte n’élargit pas les compétences législatives de quelque organisme ou autorité que ce soit. » Continuer à lire … « Projet d’une loi québécoise sur la laïcité qui serait dérogatoire à la charte constitutionnelle: et la répartition fédérative des compétences? »

By Léonid Sirota and Maxime St-Hilaire, crossposted from Double Aspect

The sentence imposed on the accused in R v Bissonnette, 2019 QCCS 354 for murdering six worshippers at a Quebec City mosque, and injuring, in many cases grievously, multiple others is striking: life imprisonment, as for all murderers, and no possibility of parole for 40 years. This is one of the longest periods of parole ineligibility in Canadian history, and thus one of the heaviest sentences imposed since the abolition of the death penalty. Yet equally striking, and in our view insufficiently discussed (in English anyway), is the reasoning of the Québec Superior Court judge who imposed this sentence―and re-wrote the Criminal Code in order to do so.

At the heart of the decision is section 745.51 of the Criminal Code, which has, since 2011, authorized ―but not required―judges to stack parole ineligibility periods for persons convicted of multiple murders. The Crown invoked it and asked for Mr. Bissonnette to be subject to six consecutive 25-year periods, thus theoretically making him eligible for parole after 150 years. The defence argued that such stacking would be unconstitutional, and that Mr. Bissonnette’s periods parole ineligibility should run, as they would have before 2011, potentially making him eligible for release in 25 years.

Having reviewed the harrowing facts, Justice Huot takes the position that neither of these positions is just. On the one hand, courts ought not to “sink into excess by imposing punishment that impresses the media but is, all told, of little real significance”. [758; translation ours here and throughout] On the other, “the needs for denunciation, deterrence, and incapacitation are so pressing in this case that the imposition of six concurrent ineligibility periods would bring the administration of justice into disrepute”. [766] According to Justice Huot, justice requires that Mr. Bissonnette be ineligible for parole for more than 25 years ― but less than 50. Yet section 745.51 dictates that if ineligibility periods for those guilty of multiple first-degree murders are going to be stacked, they must be stacked in full; that is to say, by increments of 25 years (the mandatory period for one such murder), on the premise that the lives of all victims are of equal value.

However, Justice Huot finds that section 745.51 is unconstitutional. In his view, it is a violation of the constitutional protections against cruel and unusual punishment (section 12 of the Canadian Charter of Rights and Freedoms) and against deprivations of liberty and security of the person not in accordance with principles of fundamental justice (section 7 of the Charter). And having so found, Justice Huot takes it upon himself “to modify … existing law” [1173] to grant himself the power to sentence Mr. Bissonnette in the exact way he thinks just. Continuer à lire … « Sentencing Judgment Found Inside a Chinese Fortune Cookie »

In the Canadian debate over Indigenous cultural appropriation, the position of the Canada Council for the Arts (CCA) is cited as an authoritative argument. In turn, the CCA relies on the authority of the Truth and Reconciliation Commission’s (TRC) report and the United Declaration on the Rights of Indigenous Peoples. This does not withstand closer scrutiny.

Continuer à lire … « Canada Council for the Arts’ bewildering “statement” on Indigenous cultural appropriation »

Y ayant agi comme expert allégué des standards mondiaux du droit constitutionnel jusqu’à ce que mon « affidavit » ne soit finalement rejeté par la Cour d’appel fédérale, j’ai continué de suivre de près l’affaire Boulerice et al. c. Bureau de régie interne et Président de la Chambre des communes.

Après le rejet de mon affidavit, la requête en radiation de la demande en justice de Boulerice et al. qu’avaient présentée le Bureau de régie interne et le Président de la Chambre des communes fut néanmoins rejetée par la Cour fédérale, jugement contre lequel la Cour d’appel fédérale vient d’entendre le pourvoi. Je n’ai pas pu assister à l’audition, mais j’ai lu le mémoire des appelants, qu’ont préparé Guy Pratte et Nadia Effendi, du cabinet Borden Ladner Gervais. Voici, dans un même moment, les erreurs que j’y ai relevées et la contribution que devrait (dans un monde idéal) apporter le récent arrêt Chagnon à la solution de ce litige.

Le mémoire en question contient une lecture trompeuse de l’arrêt de la Cour suprême britannique dans l’affaire Chaytor.

Continuer à lire … « Privilège parlementaire: les erreurs du mémoire d’appel du Bureau de régie interne et du Président de la Chambre des communes dans l’affaire Boulerice »

Il n’est guère surprenant que le discours victimaire de la critique d’appropriation culturelle non seulement confonde la culture comme production et diffusion d’œuvres et la culture au sens entendu par les sciences sociales, mais amalgame aussi culture et identité. Car derrière sa façade la lutte pour le statut de victime est, comme nous l’avons vu dans le billet précédent, tout le contraire d’une lutte contre le privilège et pour l’égalité. Continuer à lire … « La critique d’appropriation culturelle, cette invraisemblable victoire iconoclaste: partie 4 »

Un discours incohérent

Plutôt symptomatique de l’incohérence de son discours est le fait que, en plus de se faire reproche de décontextualisation, la critique d’appropriation culturelle s’est aussi bien portée sur la surcontextualisation de l’art des cultures dominées par celui de la culture dominante. On a effectivement mobilisé l’arsenal lexical de l’appropriation culturelle pour tenir grief aux historiens de l’art «occidental» d’avoir réduit l’art autochtone à «un art traditionnel, où l’individualité du créateur est reléguée au second plan, et qui, par conséquent, ne peut être vraiment de l’art» (J-F Gaudreault-Desbiens, p. 116). Bref, on en a presque autant contre la folklorisation qu’à l’encontre de la défolklorisation. Continuer à lire … « La critique d’appropriation culturelle, cette invraisemblable victoire iconoclaste: partie 3 »

Il y a plus de vingt ans déjà, dans La liberté d’expression entre l’art et le droit Jean-François Gaudreault-Desbiens se posait la question : « Imaginons un instant un procès où, pêle-mêle sur le banc des accusés, s’entasseraient Picasso, Braque, Gauguin, Klee, Brancusi… Le chef d’accusation? S’être approprié la symbolique et la thématique visuelles de peuples colonisés en vue de les intégrer à leur art et d’en tirer profit. La scène n’est pas aussi surréaliste qu’on pourrait le croire : elle ne fait que reprendre l’essentiel de la critique que des porte-parole de minorités ethniques adressent à une pratique artistique occidentale appelée appropriation culturelle. Mais en quoi cela devrait-il constituer un délit? Comment en est-on arrivé à considérer cette pratique comme immorale et même à demander qu’elle devienne illégale? (p. 104) »

Sur le plan « synchronique », disons que la scène n’aurait aujourd’hui plus rien de surréaliste, tellement les cas plus récents à avoir été rapportés sont absurdes, et d’autant choquants (voir ici, ici, ici et là). Par exemple, après avoir rendu compte de quelques affaires pourtant consternantes, Jonathan Kay relate celle-ci : « It gets worse. An organization that one might hope would be leading the fight for free speech—The Writers Union of Canada (TWUC), which claims to represent the interests of published authors—went all in on the side of DNA-based censorship. In May, when the editor of TWUC’s in-house magazine, Hal Niedzviecki, wrote a satirical editorial encouraging Canadian writers to reach outside their own narrow cultural silos, he was pilloried, humiliated and forced to step down. At the time, I served as editor of a leftist arts-and-letters monthly, and wrote an opinion piece protesting Niedzviecki’s treatment, while casting cultural appropriation as a subject that should be the subject of good-faith debate. Even that opinion is now taboo, I discovered. I, too, was attacked, including by some of my own colleagues. » Continuer à lire … « La critique d’appropriation culturelle, cette invraisemblable victoire iconoclaste: partie 2 »

Le 23 octobre dernier, sur l’invitation de son comité de la Société Runnymede, je me suis  rendu à la faculté de droit de l’Université McGill pour y participer à une table ronde sur la critique d’appropriation culturelle dans les arts et lettres, aux côtés de ma collègue de l’Université de Montréal, Konstantia Koutouki, ainsi que de Safie Diallo et Alexandra Lorange.

Les notes que j’avais préparées pour l’occasion s’étant révélées contenir considérablement plus d’objections à cette critique que ne m’ont permis d’en communiquer les dix minutes qui m’étaient imparties comme à chacun des intervenants, j’ai décidé d’en publier une version revue et légèrement augmentée sous la forme d’une série de billets… dont le nombre demeurait indéterminé au moment d’écrire ces lignes.

Un usage polysémique déréglé plutôt qu’une notion

L’Oxford Reference définit « Cultural Appropriation » comme « [a] term used to describe the taking over of creative or artistic forms, themes, or practices by one cultural group from another. It is in general used to describe Western appropriations of non‐Western or non‐white forms, and carries connotations of exploitation and dominance. The concept has come into literary and visual art criticism by analogy with the acquisition of artefacts (the Elgin marbles, Benin bronzes, Lakota war shirts, etc.) by Western museums ». Or il vaut toujours mieux ne recevoir une analogie que sous bénéfice d’inventaire. Commençons par situer ce cas du transfert d’artefacts parmi les six suivants :

1- l’importation, l’exportation ou le transfert illicite de biens culturels au sens de la Convention de l’UNESCO de 1970;

2- la violation de droits d’auteur, qui portent sur œuvre, c’est-à-dire une expression matérialisée, substantielle et « originale » au sens subjectif, créatif du terme, étant entendu qu’une œuvre peut être le fait d’une personne autochtone ou qui est membre d’une minorité, « racisée », sexuelle, de genre, etc.;

3- ce que même l’Organisation mondiale de la propriété intellectuelle (OMPI) tient pour certaines dérives du droit des marques de commerce et de celui des brevets, qui permettent parfois à des personnes, physiques ou morales, d’acquérir et d’exploiter des droits de propriété intellectuelle sur (3.1) l’emploi de mots ou de symboles préexistants plutôt que forgés de toutes pièces – au moyen de marques dites « suggestives » ou « descriptives » plutôt qu’« arbitraires » –, mots ou symboles qui peuvent être ceux d’une langue ou d’une culture minoritaire ou autochtone où ils faisaient et continuent de faire l’objet d’un usage équivalent, ou sur (3.2) une « invention » qui n’est en réalité que la reprise individuelle du savoir d’une collectivité autochtone ou minoritaire, notamment en obtenant un brevet sur l’exploitation d’une ressource génétique qui est un élément d’une pharmacopée traditionnelle autochtone (voir les « dossiers d’information » de l’OMPI sur le sujet);

4- la création d’une œuvre, musicale, littéraire, théâtrale, visuelle, cinématographique, etc., par un ou plusieurs créateurs, membres d’une « culture dominante », s’inspirant ou traitant d’une ou plusieurs autres « cultures dominées », sans avoir obtenu l’autorisation des « représentants » ou consulté des « membres » de cette culture d’emprunt;

5- l’attribution d’un rôle de personnage autochtone ou membre d’une minorité « racisée », sexuelle, de genre, etc., à un acteur allochtone ou non-membre de la minorité en question;

6- la production d’une œuvre théâtrale, cinématographique, musicale ou de performance dont la distribution des acteurs, musiciens, chanteurs ou artistes n’est pas racialement ou culturellement « représentative ». Continuer à lire … « La critique d’appropriation culturelle, cette invraisemblable victoire iconoclaste: partie 1 »