À qui de droit

Y ayant agi comme expert allégué des standards mondiaux du droit constitutionnel jusqu’à ce que mon « affidavit » ne soit finalement rejeté par la Cour d’appel fédérale, j’ai continué de suivre de près l’affaire Boulerice et al. c. Bureau de régie interne et Président de la Chambre des communes.

Après le rejet de mon affidavit, la requête en radiation de la demande en justice de Boulerice et al. qu’avaient présentée le Bureau de régie interne et le Président de la Chambre des communes fut néanmoins rejetée par la Cour fédérale, jugement contre lequel la Cour d’appel fédérale vient d’entendre le pourvoi. Je n’ai pas pu assister à l’audition, mais j’ai lu le mémoire des appelants, qu’ont préparé Guy Pratte et Nadia Effendi, du cabinet Borden Ladner Gervais. Voici, dans un même moment, les erreurs que j’y ai relevées et la contribution que devrait (dans un monde idéal) apporter le récent arrêt Chagnon à la solution de ce litige.

Le mémoire en question contient une lecture trompeuse de l’arrêt de la Cour suprême britannique dans l’affaire Chaytor.

Continuer à lire … « Privilège parlementaire: les erreurs du mémoire d’appel du Bureau de régie interne et du Président de la Chambre des communes dans l’affaire Boulerice »

Il n’est guère surprenant que le discours victimaire de la critique d’appropriation culturelle non seulement confonde la culture comme production et diffusion d’œuvres et la culture au sens entendu par les sciences sociales, mais amalgame aussi culture et identité. Car derrière sa façade la lutte pour le statut de victime est, comme nous l’avons vu dans le billet précédent, tout le contraire d’une lutte contre le privilège et pour l’égalité. Continuer à lire … « La critique d’appropriation culturelle, cette invraisemblable victoire iconoclaste: partie 4 »

Un discours incohérent

Plutôt symptomatique de l’incohérence de son discours est le fait que, en plus de se faire reproche de décontextualisation, la critique d’appropriation culturelle s’est aussi bien portée sur la surcontextualisation de l’art des cultures dominées par celui de la culture dominante. On a effectivement mobilisé l’arsenal lexical de l’appropriation culturelle pour tenir grief aux historiens de l’art «occidental» d’avoir réduit l’art autochtone à «un art traditionnel, où l’individualité du créateur est reléguée au second plan, et qui, par conséquent, ne peut être vraiment de l’art» (J-F Gaudreault-Desbiens, p. 116). Bref, on en a presque autant contre la folklorisation qu’à l’encontre de la défolklorisation. Continuer à lire … « La critique d’appropriation culturelle, cette invraisemblable victoire iconoclaste: partie 3 »

Il y a plus de vingt ans déjà, dans La liberté d’expression entre l’art et le droit Jean-François Gaudreault-Desbiens se posait la question : « Imaginons un instant un procès où, pêle-mêle sur le banc des accusés, s’entasseraient Picasso, Braque, Gauguin, Klee, Brancusi… Le chef d’accusation? S’être approprié la symbolique et la thématique visuelles de peuples colonisés en vue de les intégrer à leur art et d’en tirer profit. La scène n’est pas aussi surréaliste qu’on pourrait le croire : elle ne fait que reprendre l’essentiel de la critique que des porte-parole de minorités ethniques adressent à une pratique artistique occidentale appelée appropriation culturelle. Mais en quoi cela devrait-il constituer un délit? Comment en est-on arrivé à considérer cette pratique comme immorale et même à demander qu’elle devienne illégale? (p. 104) »

Sur le plan « synchronique », disons que la scène n’aurait aujourd’hui plus rien de surréaliste, tellement les cas plus récents à avoir été rapportés sont absurdes, et d’autant choquants (voir ici, ici, ici et là). Par exemple, après avoir rendu compte de quelques affaires pourtant consternantes, Jonathan Kay relate celle-ci : « It gets worse. An organization that one might hope would be leading the fight for free speech—The Writers Union of Canada (TWUC), which claims to represent the interests of published authors—went all in on the side of DNA-based censorship. In May, when the editor of TWUC’s in-house magazine, Hal Niedzviecki, wrote a satirical editorial encouraging Canadian writers to reach outside their own narrow cultural silos, he was pilloried, humiliated and forced to step down. At the time, I served as editor of a leftist arts-and-letters monthly, and wrote an opinion piece protesting Niedzviecki’s treatment, while casting cultural appropriation as a subject that should be the subject of good-faith debate. Even that opinion is now taboo, I discovered. I, too, was attacked, including by some of my own colleagues. » Continuer à lire … « La critique d’appropriation culturelle, cette invraisemblable victoire iconoclaste: partie 2 »

Le 23 octobre dernier, sur l’invitation de son comité de la Société Runnymede, je me suis  rendu à la faculté de droit de l’Université McGill pour y participer à une table ronde sur la critique d’appropriation culturelle dans les arts et lettres, aux côtés de ma collègue de l’Université de Montréal, Konstantia Koutouki, ainsi que de Safie Diallo et Alexandra Lorange.

Les notes que j’avais préparées pour l’occasion s’étant révélées contenir considérablement plus d’objections à cette critique que ne m’ont permis d’en communiquer les dix minutes qui m’étaient imparties comme à chacun des intervenants, j’ai décidé d’en publier une version revue et légèrement augmentée sous la forme d’une série de billets… dont le nombre demeurait indéterminé au moment d’écrire ces lignes.

Un usage polysémique déréglé plutôt qu’une notion

L’Oxford Reference définit « Cultural Appropriation » comme « [a] term used to describe the taking over of creative or artistic forms, themes, or practices by one cultural group from another. It is in general used to describe Western appropriations of non‐Western or non‐white forms, and carries connotations of exploitation and dominance. The concept has come into literary and visual art criticism by analogy with the acquisition of artefacts (the Elgin marbles, Benin bronzes, Lakota war shirts, etc.) by Western museums ». Or il vaut toujours mieux ne recevoir une analogie que sous bénéfice d’inventaire. Commençons par situer ce cas du transfert d’artefacts parmi les six suivants :

1- l’importation, l’exportation ou le transfert illicite de biens culturels au sens de la Convention de l’UNESCO de 1970;

2- la violation de droits d’auteur, qui portent sur œuvre, c’est-à-dire une expression matérialisée, substantielle et « originale » au sens subjectif, créatif du terme, étant entendu qu’une œuvre peut être le fait d’une personne autochtone ou qui est membre d’une minorité, « racisée », sexuelle, de genre, etc.;

3- ce que même l’Organisation mondiale de la propriété intellectuelle (OMPI) tient pour certaines dérives du droit des marques de commerce et de celui des brevets, qui permettent parfois à des personnes, physiques ou morales, d’acquérir et d’exploiter des droits de propriété intellectuelle sur (3.1) l’emploi de mots ou de symboles préexistants plutôt que forgés de toutes pièces – au moyen de marques dites « suggestives » ou « descriptives » plutôt qu’« arbitraires » –, mots ou symboles qui peuvent être ceux d’une langue ou d’une culture minoritaire ou autochtone où ils faisaient et continuent de faire l’objet d’un usage équivalent, ou sur (3.2) une « invention » qui n’est en réalité que la reprise individuelle du savoir d’une collectivité autochtone ou minoritaire, notamment en obtenant un brevet sur l’exploitation d’une ressource génétique qui est un élément d’une pharmacopée traditionnelle autochtone (voir les « dossiers d’information » de l’OMPI sur le sujet);

4- la création d’une œuvre, musicale, littéraire, théâtrale, visuelle, cinématographique, etc., par un ou plusieurs créateurs, membres d’une « culture dominante », s’inspirant ou traitant d’une ou plusieurs autres « cultures dominées », sans avoir obtenu l’autorisation des « représentants » ou consulté des « membres » de cette culture d’emprunt;

5- l’attribution d’un rôle de personnage autochtone ou membre d’une minorité « racisée », sexuelle, de genre, etc., à un acteur allochtone ou non-membre de la minorité en question;

6- la production d’une œuvre théâtrale, cinématographique, musicale ou de performance dont la distribution des acteurs, musiciens, chanteurs ou artistes n’est pas racialement ou culturellement « représentative ». Continuer à lire … « La critique d’appropriation culturelle, cette invraisemblable victoire iconoclaste: partie 1 »

Demain, la distribution, la vente et la possession du cannabis séché et de l’huile de cannabis seront désormais permises au Canada. Puisqu’il s’agit d’un sujet sur lequel je me penche depuis un certain temps (dont dans ma thèse de doctorat et dans un article), on m’a souvent demandé quel serait l’effet de la légalisation sur le droit du travail.

Mon premier réflexe était d’affirmer que cela ne devrait pas changer grand-chose. La jurisprudence abondante issue des juridictions spécialisées en droit du travail et en droits de la personne –confirmée par la Cour d’appel fédérale, la Cour d’appel de l’Ontario, la Cour d’appel du Québec et la Cour suprême du Canada–, est presque unanime : le seul intérêt qu’a un employeur à contrôler la consommation de drogues chez ses salariés est de s’assurer que ces derniers se présentent au travail sans facultés affaiblies et aptes à exercer leurs fonctions en toute sécurité. Ce qu’un salarié fait à l’extérieur de ses heures de travail relève de sa vie privée et, règle générale, son employeur n’a aucun droit de regard là-dessus. Dans la vaste majorité des cas, la légalité de la substance consommée par un salarié à l’extérieur du travail n’est simplement pas pertinente pour l’analyse.

Or, il semblerait que l’idée que leurs salariés puissent consommer légalement du cannabis à l’extérieur du travail suscite une panique morale chez certains employeurs dont, au premier chef, des corps policiers. Dans ce billet, j’explique pourquoi les différents corps policiers canadiens se sont empressés à adopter des politiques portant sur la consommation du cannabis chez leurs salariés. J’émets également des hypothèses sur les origines des politiques les plus draconiennes ainsi que les conséquences de leur adoption.

Continuer à lire … « La restriction de la consommation du cannabis par les policiers : dérives d’une panique morale »

In the decision it released yesterday in Mikisew Cree First Nation v Canada, the Supreme Court of Canada dealt with the question of whether an Aboriginal people’s right to be consulted applies to the « legislative process ». Such a right to consultation has been judicially added to « historical » treaty no. 8, to which the Mikisew Cree First Nation is a party, in a previous case, where the Court took its inspiration from its jurisprudence pertaining to a free standing right to be consulted prior to the taking of a measure that might impact a right that is still « just » claimed (as opposed to a requirement for actual infringement of an established aboriginal or treaty right). Yesterday’s judgement thus concerns both types of the right to be consulted that the Court has read into the protection of aboriginal and treaty rights of s. 35 of the Constitution Act 1982. By a 7-2 majority, the Court’s answer to the question of whether this right applies to the legislative process is « no. » The case’s unanimous ratio decidendi, however, is that the Federal Court did not have the jurisdiction to consider the application for judicial review. Still, what I want to talk about here is a short obiter dictum that is found in three of the four sets of reasons, subscribed to by eight of the nine judges.

At para. 51 of her reasons, Karakatsanis J. provides the following justification for the broader dictum that is her negative answer to the « duty to consult » (it’d make more sense to talk of a right) question by reassuring Aboriginal Peoples regarding the other remedies or solutions they may benefit from: « […] this conclusion does not affect the enforceability of treaty provisions, implemented through legislation, that explicitly require pre-legislative consultation (see e.g. Nisga’a Final Agreement, Chapter 11, paras. 30-31; Nisga’a Final Agreement Act , S.B.C. 1999, c. 2; Nisga’a Final Agreement Act, S.C. 2000, c. 7). Manner and form requirements (i.e. procedural restraints on enactments) imposed by legislation are binding (Hogg, at s. 12.3 (b); see also R. v. Mercure, [1988] 1 S.C.R. 234). » Writing also for Martin J., Abella J. writes similarly, at para. 96, that « [f]ailure to comply with a manner and form requirement will result in the legislation being invalid, as there is “no doubt as to the binding character of the rules in the Constitution” (Hogg, at pp. 12-11, 12-18 and 12-19) ». Again, Rowe J., writing also for Moldaver and Côté JJ., at para. 167, contends that « [i]f Parliament or a provincial legislature wishes to bind itself to a manner and form requirement incorporating the duty to consult Indigenous peoples before the passing of legislation, it is free to do so (Hogg, at p. 12-12) ».

They thus all assert that legislative provisions enacted, by the same legislature, contrary to other (preceding) ones that required consultation, would be invalid by virtue, not of s. 35 of the Constitution Act 1982, but of self-imposed, through formally ordinary, legislation, of manner and form requirements. I respectfully submit this is wrong, for reasons that follow, excerpted from a chapter manuscript by Patrick Baud and me. Continuer à lire … « Mikisew Cree First Nation v Canada and « manner and form » requirements: tiny dicta with huge implications »

Les motifs de la décision qu’a rendue au nom de la Cour supérieure du Québec la juge Claude Dallaire le 18 avril 2018 comportent bien d’autres erreurs encore.

Y sont systématiquement confondus le législateur et le gouvernement, par exemple. S’y trouve aussi une inquiétante (et juridiquement fausse) assimilation du peuple à l’État (par. 517).

Les citations qu’ils contiennent ainsi que leurs notes de bas de page mériteraient d’être vérifiées, car il est déjà facile d’observer que la juge Dallaire peut très bien y citer «la Cour suprême» sans donner de référence (par. 234) alors qu’une recherche sommaire révèle qu’en fait la citation est imparfaitement extraite d’un arrêt de la Cour d’appel du Québec (Québec c. CDPJ, par. 38; je remercie Vincent Roy, étudiant en droit à l’Université Laval, de cette recherche documentaire), ou encore ne s’y appuyer que sur des débats de l’assemblée législative du Québec tandis qu’il s’agit de rendre compte d’une position qui est attribuée aux Nations Unies (par. 492, note 166).

Au sujet de la forme, il faut bien dire que, outre un style qui convienne peu à la rédaction d’un jugement, il est quelque peu irritant de lire un auteur dont l’emploi de l’italique ne sait pas distinguer le titre officiel d’un document des autres manières de le désigner. Mais il y a plus.

À plusieurs moments de la motivation de sa décision la juge se moque du demandeur. Sans qu’il ne soit raisonnable de la comparer à Shakespeare pour autant, la juge Dallaire le fait, entre autres et d’entrée, d’une manière qui n’est pas sans rappeler Le marchand de Venise : «Le vœu du citoyen Henderson sera certes exaucé, mais malheureusement pour lui, probablement pas dans le sens qu’il souhaitait.» (par. 30) Quelques paragraphes plus tôt, le demandeur avait d’ailleurs été prévenu dans les mots suivants : «le vœu du requérant, formulé lors de ses représentations devant la Commission parlementaire, qu’une « institution sérieuse » se prononce un jour sur la légalité de la Loi, est exaucé dans ce jugement». Or il m’est avis que, effectivement, le demandeur pouvait difficilement s’attendre, de la part de la Cour supérieure du Québec, à un jugement tel que celui qu’a rendu la juge Dallaire le 18 avril 2018, du moins en ce qui concerne sa motivation.

Au terme des deux analyses précédentes (billets 4/7 et 5/7), force est de constater que la conclusion de la juge Dallaire selon laquelle «l’Assemblée nationale [qui pourtant ne constitue pas à elle seule la législature du Québec qui se compose aussi du lieutenant-gouverneur] détenait la compétence constitutionnelle requise pour adopter tous les articles de la Loi 99» (par. 578) tient de la pétition de principe, ce qui ressort de manière éclatante de l’extrait suivant de ses motifs : «Il est difficile de conclure que les termes qu’il utilise ailleurs dans les articles contestés, et qui chatouillent le requérant, démontrent que le législateur a légiféré ou a souhaité légiférer à l’extérieur de ses compétences en mettant de côté la Constitution lorsqu’il réitère certains des droits, privilèges et principes fondamentaux du peuple québécois et de ses institutions. » (par. 528)

Or une lecture attentive des motifs de la juge Dallaire révèle qu’en réalité la raison déterminante de sa décision (ratio decidendi), raison qui revient tel un leitmotiv non seulement au sujet de la loi dans son ensemble mais aussi au terme de l’analyse précise de chacune de ses dispositions, est qu’elle estime que ni dans son ensemble ni en vertu d’une ou de certaines de ses dispositions en particulier la loi québécoise du 7 décembre 2000 n’autorise la sécession unilatérale du Québec (par. 336-338, 419, 431, 469, 472-473, 489, 506, 517, 567-568 et 582). Cela ne suffit pourtant aucunement à disposer de l’allégation selon laquelle des dispositions législatives données ont été adoptées ultra vires, c’est-à-dire par un législateur qui, aux termes de la répartition fédérative, n’en avait pas la compétence. Continuer à lire … « Affaire Henderson de contestation de la loi 99 sur les droits fondamentaux du peuple et de l’État du Québec: vers un contrôle judiciaire de constitutionnalité sans droit constitutionnel? Billet 6/7: critique (suite et fin) »

Jusqu’ici, le raisonnement de la juge Dallaire est donc le suivant : puisque l’objet des dispositions contestées était et demeure de répondre à une «intrusion» de la part du législateur fédéral en réaffirmant des «principes existants» et autres «choses qui existaient déjà», ces dispositions ne peuvent pas être inconstitutionnelles; nul besoin, donc, de s’interroger sur les conditions de constitutionnalité de normes «qui existaient déjà», ni de vérifier la correspondance entre l’objet des dispositions en cause et leur nature véritable, ni de déterminer la portée de la ou des compétences en vertu desquelles ces dispositions prétendent avoir été validement adoptées, ni de vérifier qu’en raison de leur nature véritable ces dispositions se rattachent bel et bien, de manière dominante, à ces compétences. Il s’agit déjà, à ma connaissance, d’un raisonnement invalide. Et pourtant ce n’est pas tout. Continuer à lire … « Affaire Henderson de contestation de la loi 99 sur les droits fondamentaux du peuple et de l’État du Québec: vers un contrôle judiciaire de constitutionnalité sans droit constitutionnel? Billet 5/7: critique (suite) »