La séquence qui conduit à la promulgation de la Loi sur l’exercice des droits fondamentaux et des prérogatives du peuple québécois et de l’État du Québec commence le 6 décembre 1994, où le chef du Parti Québécois, député de l’assemblée législative et premier ministre québécois, Jacques Parizeau, dépose un Avant-projet de Loi sur la souveraineté du Québec. La loi projetée comprendrait une «Déclaration de souveraineté» dont l’avant-projet indique qu’elle est «à venir». Elle disposerait que «[l]e Québec est un pays souverain» (art. 1). Elle pourvoirait à l’adoption d’une nouvelle constitution (art. 3). Il y serait aussi question de la négociation d’un accord économique avec le Canada (art. 2), du territoire d’un Québec indépendant (art. 4), de la citoyenneté (art. 5), du maintien du dollar canadien comme monnaie (art. 6), de la succession aux traités (art. 7), de l’adhésion aux organisations et alliances internationales (art. 8-9), du droit transitoire (10-14) et du partage des biens et dettes (art. 15). Enfin, la loi envisagée prévoirait ne pouvoir entrer en vigueur qu’à la faveur d’un référendum au terme duquel une majorité des voix exprimées aurait répondu positivement à la question suivante : «Êtes-vous en faveur de la loi adoptée par l’Assemblée nationale déclarant la souveraineté du Québec? OUI ou NON» (art. 16-17). Le gouvernement fédéral de l’époque, dirigé par le libéral Jean Chrétien, refuse comme le lui demande dès le 9 décembre un groupe de résidents du Québec qui s’est appelé le «Comité spécial sur l’unité canadienne» de solliciter l’avis de la Cour suprême sur ce qui n’est encore qu’un avant-projet de loi.
Le 12 juin 1995, deux partis politiques provinciaux, le Parti québécois et l’Action démocratique du Québec, ainsi qu’un parti politique fédéral mais nationaliste québécois, le Bloc québécois, s’entendent par le truchement de leur chef respectif sur la tenue d’un référendum sur la souveraineté du Québec et sur la marche à suivre ensuite en cas de victoire. Cette entente ne reprend pas le projet de question référendaire de l’Avant-projet de loi sur la souveraineté du Québec. Seule une question qui soit (improbablement) à la fois «claire», «moderne» et «ouverte» est désormais prévue, à cette «précision» près que la question devra «incorporer» deux «éléments», à savoir que, «[a]près une victoire du Oui au référendum, l’Assemblée nationale aura, d’une part, la capacité de proclamer la souveraineté du Québec et le gouvernement sera tenu, d’autre part, d’offrir au Canada une proposition de traité sur un nouveau Partenariat économique et politique qui vise notamment à consolider l’espace économique actuel».
Le 31 juillet 1995, devant le refus des autorités de demander un avis judiciaire, Guy Bertrand, un avocat de Québec, saisit la Cour supérieure d’une demande en jugement déclaratoire d’inconstitutionnalité et en injonction, interlocutoire et permanente. Il est à noter que, entre autres personnes, le chef de l’Assemblée des Premières Nations du Canada, Ovide Mercredi, et celui de l’Assemblée des Premières Nations du Québec et du Labrador, Ghislain Picard, sont mis en cause. Un mois plus tard, le 31 août, la requête en irrecevabilité du Procureur général du Québec est rejetée.
Le 7 septembre 1995, l’avant-projet de loi sur «la souveraineté» devient le projet de loi, en l’occurrence le no 1, sur «l’avenir» du Québec. Paradoxalement, la loi projetée avec plus de précision ne prescrit plus la question référendaire. À vrai dire, ses dispositions ne traitent pas d’un référendum sur la sécession, l’indépendance ou la «souveraineté» du Québec, mais seule le fait l’entente du 12 juin 1995 qu’elle comprend en annexe. C’est donc dire que la question référendaire sera plutôt approuvée par l’Assemblée nationale, sur la proposition du premier ministre, aux termes de la Loi sur la consultation populaire. Pour l’heure, hormis son annexe qui prévoit la tenue d’un référendum, la loi projetée disposerait que «[l]’Assemblée nationale est autorisée, dans le cadre de la présente loi, à proclamer la souveraineté du Québec. [¶] Cette proclamation doit être précédée d’une offre formelle de partenariat économique et politique avec le Canada» (art. 1).
Le lendemain, soit le 8 septembre, la Cour supérieure rejette certes la demande d’injonction interlocutoire de Bertrand en vertu du privilège parlementaire – ensemble de droits, immunités et pouvoirs des parlementaires, à titre individuel et collectif – et de la balance des avantages et inconvénients qui est exigée du juge pour l’ordonnance d’une telle mesure de sauvegarde, ce qui représente un seuil relativement élevé et qui attribue à la Cour une large discrétion. Or, puisque la requête invoquait la Charte canadienne des droits et libertés, le juge Lesage a pu se fonder sur le paragraphe 24(1) de celle-ci afin de rendre, d’autre part et en faveur du requérant, un jugement déclaratoire interlocutoire suivant lequel un tel projet de sécession unilatérale, c’est-à-dire de faire sécession sans passer par la mobilisation de la procédure de modification constitutionnelle, «constitue une menace grave aux droits et libertés du demandeur garantis par la Charte canadienne des droits et libertés, particulièrement aux articles 2, 3, 6, 7, 15 et 24(1) » (Bertrand c. Bégin, [1995] RJQ 2500, p. 2516).
Le 20 septembre, l’Assemblée nationale du Québec approuve par résolution, prévue à la Loi sur la consultation populaire, la plus alambiquée, conditionnelle et référentielle question référendaire suivante, que lui avait proposé le premier ministre : « Acceptez-vous que le Québec devienne souverain, après avoir offert au Canada un nouveau Partenariat économique et politique dans le cadre du projet de loi sur l’avenir du Québec et de l’entente signée le 12 juin 1995? »
Le 23 octobre, le Dr Roopnarine Singh et d’autres citoyens, dont le Henderson qui nous occupe, saisissent à leur tour la Cour supérieure d’une demande en jugement déclaratoire, mais cela trop tardivement pour qu’un jugement puisse être rendu avant la tenue du référendum.
En effet, le 30 octobre 1995, le référendum est tenu. Le «Non» l’emporte avec 50,58% des voix exprimées contre 49,42% pour le «Oui», et donc avec une marge de 1,16%.
Malgré cet échec et le fait, conséquent, que le projet de loi sur l’avenir du Québec ne deviendrait jamais loi, les recours de Bertrand et de Singh sont toujours pendants devant la Cour supérieure du Québec. Le 3 janvier 1996 Bertrand produit une version amendée de sa requête. Le 12 avril, le Procureur général du Québec présente une requête déclinatoire et en irrecevabilité de ce recours, et le 30 avril il le fait à l’encontre de celui de Singh. C’est en prenant connaissance des moyens d’irrecevabilité invoqués par le Procureur général du Québec que celui du Canada, qui jusqu’alors avait refusé de prendre part à la judiciarisation de la question, se résigne à agir. En somme, cette position de Québec qui fait réagir Ottawa, ce serait, selon Frédéric Bérard et Stéphane Beaulac, celle selon laquelle la sécession du Québec ne concerne pas le droit interne et les tribunaux canadiens (p. 35-36). Le Procureur général du Canada intervient donc, le 10 mai 1996, à l’appui de la recevabilité du recours intenté par Bertrand. Le 30 août, la Cour supérieure juge qu’effectivement la demande de Bertrand n’est pas irrecevable. Le gouvernement du Québec refuse alors de participer au débat judiciaire sur le fond. Quant à celui du Canada, il décide, comme l’y autorise l’article 53 de la Loi sur la Cour suprême, de s’adresser directement à la plus haute juridiction du pays dans le cadre d’une procédure, consultative, de renvoi. Cela est fait un mois plus tard, c’est-à-dire le 30 septembre 1996 (Décret C.P. 1996‑1497).
Correspondant à celles de la requête amendée de Bertrand, les questions posées à la Cour suprême sont les suivantes :
- L’Assemblée nationale, la législature, ou le gouvernement du Québec peut-il, en vertu de la Constitution du Canada, procéder unilatéralement à la sécession du Québec du Canada?
- L’Assemblée nationale, la législature, ou le gouvernement du Québec possède-t-il, en vertu du droit international, le droit de procéder unilatéralement à la sécession du Québec du Canada? À cet égard, en vertu du droit international, existe-t-il un droit à l’autodétermination qui procurerait à l’Assemblée nationale, la législature, ou le gouvernement du Québec le droit de procéder unilatéralement à la sécession du Québec du Canada?
- Lequel du droit interne ou du droit international aurait préséance au Canada dans l’éventualité d’un conflit entre eux quant au droit de l’Assemblée nationale, de la législature ou du gouvernement du Québec de procéder unilatéralement à la sécession du Québec du Canada?
L’audition a lieu du 16 au 19 février 1998 devant une formation complète des neuf membres de la Cour. Le Québec ayant refusé d’intervenir, un amicus curiæ est nommé, Me André Joli-Cœur. Outre le Procureur général de certaines provinces, le ministre de la Justice des territoires fédéraux de l’époque, des organisations d’Autochtones et des associations de défense des droits des minorités et des femmes, Bertrand, Singh et Henderson, entres autres personnes, sont intervenants. La Cour rend son avis unanime le 20 août. En raison de la réponse qu’elle donnera aux deux premières, la Cour n’aura pas à répondre à la troisième question. Aux fins du présent propos, il convient de commencer par rendre compte de la réponse de la Cour à seconde question.
En droit international, donc, sans se prononcer inutilement sur la question à savoir si les Québécois forment un «peuple» au sens du droit des peuples à disposer d’eux-mêmes, la Cour est d’avis que, de toute façon, ce droit à l’autodétermination ne se traduit par un droit à la sécession «que dans le cas d’ »un peuple » gouverné en tant que partie d’un empire colonial, dans le cas d’ »un peuple » soumis à la subjugation, à la domination ou à l’exploitation étrangères, et aussi, peut-être, dans le cas d’ »un peuple » empêché d’exercer utilement son droit à l’ autodétermination à l’ intérieur de l’État dont il fait partie» (par. 154). La Cour reconnaît ensuite la possibilité d’une sécession de facto, qui ne serait pas davantage interdite que positivement autorisée par le droit international.
En droit interne maintenant, la Cour confirme que le Québec ne peut pas faire sécession de manière unilatérale, mais seulement en application de la procédure de modification constitutionnelle applicable… qu’elle n’indique pas, au motif que «la question 1 ne demande pas comment la sécession pourrait être réalisée de façon constitutionnelle, mais vise uniquement une seule forme de sécession, la sécession unilatérale» (par. 105). Se fondant sur des « principes non écrits » qu’elle dégage de l’économie des dispositions ainsi que des préambules des lois constitutionnelles, la Cour introduit, en amont de l’initiative ou de la participation formelles à une procédure de modification constitutionnelle par l’adoption d’une résolution par une chambre parlementaire provinciale ou fédérale (art. 38-43 et 46-48 de la Loi constitutionnelle de 1982), l’idée d’une obligation, non justiciable, incombant aux «participants» de la fédération (à leur exécutif respectif, doit-on comprendre) «d’engager des discussions» au sujet de la modification de la constitution (par. 69), par exemple à l’issue d’un référendum tenu par une province au sujet de sa possible sécession (par. 93). C’est dans ce cadre «précis» que se situe le fameux passage des motifs de la Cour sur l’exigence d’une «majorité claire en faveur de la sécession en réponse à une question claire» (par. 100).
C’est cette dernière exigence que prétend mettre en œuvre, pour ainsi dire, la Loi de clarification fédérale du 29 juin 2000, dont l’objet déclaré, au sixième et dernier «attendu» de son préambule, est de prévoir certaines conditions auxquelles le gouvernement fédéral ne pourra pas se considérer obligé de négocier la sécession d’une province. Or, sur le plan politique du moins, c’est dans le but de répondre à cette loi fédérale qu’en décembre la législature québécoise adopte la Loi sur l’exercice des droits fondamentaux et des prérogatives du peuple québécois et de l’État du Québec. Voilà ce qu’établissent nettement non seulement le contexte d’adoption de la loi et la «preuve extrinsèque» par les débats parlementaires dont elle fut l’objet, mais aussi son onzième « considérant », qui veut faire état d’une « politique du gouvernement fédéral visant à remettre en cause la légitimité, l’intégrité et le bon fonctionnement [des] institutions démocratiques nationales [du Québec], notamment par l’adoption et la proclamation de la Loi donnant effet à l’exigence de clarté formulée par la Cour suprême du Canada dans son avis sur le Renvoi sur la sécession du Québec (Lois du Canada, 2000, chapitre 26) ».
Le chef de l’opposition officielle à l’assemblée législative du Québec, le libéral Jean Charest, avait, quelques heures seulement après l’annonce du dépôt du projet de loi (C-20) de « clarification » référendaire auprès de la Chambre des communes du Parlement canadien, le 13 décembre 1999, déposé une motion de déclaration solennelle. Mais le gouvernement, formé par le Parti québécois et dirigé par l’ancien chef du Bloc québécois Lucien Bouchard, a, par l’intermédiaire de son ministre délégué aux Affaires intergouvernementales canadiennes Joseph Facal, préféré à ce projet de simple résolution celui d’une loi, afin que Québec réponde loi pour loi à Ottawa. La loi est adoptée par l’assemblée législative le 7 décembre 2000, par 69 voix contre 41, avant de recevoir l’impérative sanction royale par le lieutenant-gouverneur le 13 décembre de la même année. Elle entre en vigueur par un décret du 28 janvier 2016.
À qui de droit 
Une petite erreur s’est glissée dans votre texte : Ovide Mercredi était à cette époque chef de l’Assemblée des Premières Nations du Canada. Quant au chef de l’Assemblée des Premières Nations du Québec et du Labrador dans les mêmes années, il s’agissait déjà de Ghislain Picard. Le jugement auquel vous faites ici référence les mettait en cause l’un comme l’autre.
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Vous avez parfaitement raison. C’est une faute d’inattention. Je corrige.
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