Privilège parlementaire: les erreurs du mémoire d’appel du Bureau de régie interne et du Président de la Chambre des communes dans l’affaire Boulerice

Y ayant agi comme expert allégué des standards mondiaux du droit constitutionnel jusqu’à ce que mon « affidavit » ne soit finalement rejeté par la Cour d’appel fédérale, j’ai continué de suivre de près l’affaire Boulerice et al. c. Bureau de régie interne et Président de la Chambre des communes.

Après le rejet de mon affidavit, la requête en radiation de la demande en justice de Boulerice et al. qu’avaient présentée le Bureau de régie interne et le Président de la Chambre des communes fut néanmoins rejetée par la Cour fédérale, jugement contre lequel la Cour d’appel fédérale vient d’entendre le pourvoi. Je n’ai pas pu assister à l’audition, mais j’ai lu le mémoire des appelants, qu’ont préparé Guy Pratte et Nadia Effendi, du cabinet Borden Ladner Gervais. Voici, dans un même moment, les erreurs que j’y ai relevées et la contribution que devrait (dans un monde idéal) apporter le récent arrêt Chagnon à la solution de ce litige.

Le mémoire en question contient une lecture trompeuse de l’arrêt de la Cour suprême britannique dans l’affaire Chaytor.

Au sujet de la production de rapports de dépenses par les députés, tout le monde est d’accord. La Cour suprême britannique a jugé que cela ne relève pas du privilège parlementaire en vertu de l’article 9 du Bill of Rights. C’est-à-dire que cela ne relève pas des « proceedings or debates in Parliament », et ce, que de tels rapports soient produits auprès d’un membre du personnel administratif ou d’un comité de députés (par. 60). Par nature, la production et le traitement d’un rapport de dépenses sont d’ordre administratif et non parlementaire, du moins au sens qui nous occupe, celui du droit du privilège parlementaire (par. 60 et 62).

Or, ce que les appelants prétendent, c’est que, s’agissant de la révision judiciaire de décisions parlementaires en matière d’allocations et remboursement de dépenses, l’arrêt Chaytor indiquerait que, en droit britannique, celle-ci est empêchée, non pas par l’article 9 du Bill of Rights, mais par la composante jurisprudentielle, dite de l’ « exclusive cognisance », du privilège parlementaire. Il s’agit d’une mauvaise lecture du jugement, puisque la distinction, faite au sujet de l’article 9 du Bill of Rights, entre l’administratif et le proprement parlementaire se répercute ici, au sujet de l’exclusive cognisance. En effet, selon la Cour suprême britannique, ce ne sont que les décisions parlementaires porteuses des règles-mêmes (du « scheme ») relatives aux allocations qui sont immunisées contre toute révision judiciaire, non pas les décisions, même prises par des parlementaires, relatives à la mise en oeuvre de telles règles: « If an applicant sought to attack by judicial review the scheme under which allowances and expenses are paid the court would no doubt refuse the application on the ground that this was a matter for the House. Examination of the manner in which the scheme is being implemented is not, however, a matter exclusively for Parliament » (par. 92; voir aussi par. 89).

Au moment des faits en cause dans Chaytor, le cadre de distribution des allocations était prévu par résolutions de la Chambre des communes. Il l’est maintenant par loi, la Parliamentary Standards Act 2009, qui, à la différence de la Loi sur le Parlement du Canada, confie la gestion des remboursements de dépenses des députés à un organe extérieur au parlement. Justement, les appelants font grand cas de ce que prévoit la loi canadienne, qui non seulement confie la matière qui nous occupe à un organe parlementaire qu’elle crée, le Bureau de régie interne de la Chambre des communes (qui échappe pourtant au contrôle de celle-ci), mais prétend faire de cette gestion par celui-ci des « proceedings in Parliament » (par. 52.2(2)) et mettre ses décisions à l’abri de tout contrôle judiciaire (par. 52.6(1)).

Toutefois, l’état actuel de notre jurisprudence constitutionnelle limite la compétence législative fédérale en la matière. Cette compétence est prévue à l’article 18 de la Loi constitutionnelle de 1867, aux termes duquel le Parlement du Canada ne peut, en matière d’attribution de privilèges parlementaires, aller au-delà de ce qui était reconnu à la Chambre des communes britannique en 1875. Or, comme je l’ai déjà expliqué ici même, la jurisprudence a substitué à cette règle un critère de nécessité. En d’autres termes, le Parlement ne peut pas aller, lorsqu’il confère des privilèges parlementaires, ni au-delà ni en-deça de la nécessité (voir aussi, bien sûr, les arrêts Vaid et Chagnon). À cet égard, le contenu des par. 22-23 du mémoire de l’intervenant le Sénat du Canada est erroné. Dans sa globalité, l’arrêt Vaid finit par faire de la nécessité le seul critère constitutionnel déterminant.

De toute façon, même si la nécessité n’était pas exigée du législateur fédéral pour l’attribution d’un privilège « établi péremptoirement », la limite prévue à l’article 18 de la Loi constitutionnelle de 1867 s’appliquerait, et nous verrons qu’il n’a jamais été question, en droit britannique, que les décisions parlementaires de mise en oeuvre d’un cadre budgétaire parlementaire relatif aux dépenses des députés puisse relever du privilège parlementaire.

En ce sens, la Cour suprême du Canada a récemment confirmé, à l’occasion de l’affaire Chagnon, que cette exigence constitutionnelle absolue qu’est la nécessité s’applique aussi à l’exercice, par les provinces, de leur compétence sur le privilège de leur assemblée législative, compétence que comprend celle sur la « constitution de la province » (art. 45 de la Loi constitutionnelle de 1982). Plus près de notre propos, cet arrêt, dont les motifs s’appliquent aussi au privilège parlementaire fédéral, a confirmé que la loi n’est pas déterminante de l’étendue du privilège d’une chambre parlementaire et de ses membres, mais que seul l’est, au final, le critère de nécessité (par. 46).

Correctement posée, la question est donc ici précisément la suivante: est-il nécessaire au travail législatif de la Chambre des communes que, à tous égards, le contrôle qu’elle fait des dépenses de ses membres soit soustrait aux tribunaux? Le par. 70 du mémoire des appelants, par exemple, est donc largement hors-sujet et risque d’induire la Cour en erreur. Comme je viens de le dire, l’arrêt Chaytor indique qu’en droit britannique les décisions de mise en oeuvre d’un cadre (scheme) budgétaire établi par des parlementaires ne relevait pas du privilège parlementaire d’exclusive cognisance.

Ajoutons accessoirement que le mémoire des appelants est encore propre à induire la cour en erreur en son paragraphe 71. D’une part, le mémoire veut faire passer les observations de la House of Lords britannique pour les conclusions des tribunaux britanniques. D’autre part, absolument rien dans ces observations de la House of Lords (Observations of behalf of the House of Lords Authorities in Regina v. Lord Hanningfield, T20150724) ne contredit l’arrêt Chaytor (bien compris) ni donc n’affirme que les décisions parlementaires de mise en oeuvre du cadre budgétaire de remboursement des dépenses relève de l’exclusive cognisance.

Qui plus est, la simple existence du Parliamentary Standards Act 2009 britannique, qui confère la gestion de demandes de remboursement de dépenses des députés à un organe extérieur au parlement, prouve selon moi qu’il n’est pas nécessaire, lorsque cette gestion est en tout ou partie parlementaire, que les décisions prises par des parlementaires en cette matière soient à l’abri de tout contrôle judiciaire.

Dans l’arrêt Chagnon, la Cour suprême du Canada a encore rappelé que « [l]e critère de la nécessité exige donc que la sphère d’activité à l’égard de laquelle est revendiqué le privilège parlementaire soit plus que simplement liée aux fonctions de l’assemblée législative » (motifs majoritaires de la J. Karakatsanis, par. 30; voir aussi Vaid, para 29(5)). Plus précisément, si la CSC a reconnu que « [l]a révision judiciaire de l’exercice du privilège parlementaire, même sur le plan de la conformité avec la Charte, pourrait dans les faits annuler l’immunité nécessaire que cette doctrine vise à conférer à la législature (New Brunswick Broadcasting, p. 350 et 382‑384; Vaid, par. 29(9)) », cela ne l’a pas empêchée d’ajouter que, « au Canada, la portée du privilège parlementaire est délimitée par les objectifs qu’il vise (voir p. ex. Vaid, par. 41‑46) » et donc que « [l]a partie qui invoque l’immunité contre une révision externe en application du privilège parlementaire a le fardeau d’en établir la nécessité » (motifs majoritaires de la J. Karakatsanis, par. 24, 27, 32).

La jurisprudence des « cours supérieures » – car il ne s’agit pas de cours supérieures au sens des articles 96-100 de la Loi constitutionnelle de 1867 – des territoires fédéraux sur le privilège parlementaire, jurisprudence sur laquelle se fondent largement les appelants, est hautement problématique. Ces territoires ne sont pas des provinces. Leurs assemblées sont des créatures de la loi fédérale, un peu comme les conseils municipaux le sont de la loi provinciale. Ces tribunaux ne pouvaient ni ne devaient reconnaître de privilège parlementaire supra-législatif, formellement constitutionnel, aux assemblées législatives territoriales. Les arrêts NB Broadcasting et Vaid ne devaient pas leur être appliqués. Ces assemblées ne peuvent avoir pour privilège que ce que leur reconnaît clairement la loi fédérale qui, du reste, sur cette question du privilège des assemblées territoriales, est à mon sens souveraine en vertu de l’article 4 de la Loi constitutionnelle de 1871, sauf bien sûr pour créer des normes supra-législatives. Il s’agit donc d’un très mauvais point de comparaison.

Enfin, l’arrêt Chagnon, encore une fois, reconnaît que les immunités parlementaires (c’est la langue du droit européen continental et des standards mondiaux) « permettent l’existence d’un espace où les voix de tous, y compris de ceux qui ont des opinions susceptibles d’être impopulaires, peuvent être entendues et prises en considération » (par. 20). La juge Karakatsanis s’appuie alors, en note, sur le rapport de la Commission de Venise qui – comme j’avais moi-même eu l’occasion de le dire ici –, en rappelant l’impératif d’une lecture moderne, actualisée, du privilège parlementaire, met en garde contre son détournement dans un but d’oppression de la minorité parlementaire par la majorité, que contrôle souvent l’exécutif.

Suivant l’approche téléologique qu’elle préconise, à de nombreuses reprises la juge Karakatsanis indique que, en dernière analyse, c’est l’objet même du privilège parlementaire qui doit servir de guide au tribunal chargé de disposer de sa revendication. C’est l’objet qui donne son sens, dans chaque cas, à la notion de « nécessité ».  Or n’est pas nécessaire que les déterminations parlementaires en matière de dépenses des parlementaires échappent au contrôle judiciaire, bien au contraire, car si c’était le cas ce privilège pourrait être détourné de son objet.