À qui de droit

Demain, la distribution, la vente et la possession du cannabis séché et de l’huile de cannabis seront désormais permises au Canada. Puisqu’il s’agit d’un sujet sur lequel je me penche depuis un certain temps (dont dans ma thèse de doctorat et dans un article), on m’a souvent demandé quel serait l’effet de la légalisation sur le droit du travail.

Mon premier réflexe était d’affirmer que cela ne devrait pas changer grand-chose. La jurisprudence abondante issue des juridictions spécialisées en droit du travail et en droits de la personne –confirmée par la Cour d’appel fédérale, la Cour d’appel de l’Ontario, la Cour d’appel du Québec et la Cour suprême du Canada–, est presque unanime : le seul intérêt qu’a un employeur à contrôler la consommation de drogues chez ses salariés est de s’assurer que ces derniers se présentent au travail sans facultés affaiblies et aptes à exercer leurs fonctions en toute sécurité. Ce qu’un salarié fait à l’extérieur de ses heures de travail relève de sa vie privée et, règle générale, son employeur n’a aucun droit de regard là-dessus. Dans la vaste majorité des cas, la légalité de la substance consommée par un salarié à l’extérieur du travail n’est simplement pas pertinente pour l’analyse.

Or, il semblerait que l’idée que leurs salariés puissent consommer légalement du cannabis à l’extérieur du travail suscite une panique morale chez certains employeurs dont, au premier chef, des corps policiers. Dans ce billet, j’explique pourquoi les différents corps policiers canadiens se sont empressés à adopter des politiques portant sur la consommation du cannabis chez leurs salariés. J’émets également des hypothèses sur les origines des politiques les plus draconiennes ainsi que les conséquences de leur adoption.

Continuer à lire … « La restriction de la consommation du cannabis par les policiers : dérives d’une panique morale »

In the decision it released yesterday in Mikisew Cree First Nation v Canada, the Supreme Court of Canada dealt with the question of whether an Aboriginal people’s right to be consulted applies to the « legislative process ». Such a right to consultation has been judicially added to « historical » treaty no. 8, to which the Mikisew Cree First Nation is a party, in a previous case, where the Court took its inspiration from its jurisprudence pertaining to a free standing right to be consulted prior to the taking of a measure that might impact a right that is still « just » claimed (as opposed to a requirement for actual infringement of an established aboriginal or treaty right). Yesterday’s judgement thus concerns both types of the right to be consulted that the Court has read into the protection of aboriginal and treaty rights of s. 35 of the Constitution Act 1982. By a 7-2 majority, the Court’s answer to the question of whether this right applies to the legislative process is « no. » The case’s unanimous ratio decidendi, however, is that the Federal Court did not have the jurisdiction to consider the application for judicial review. Still, what I want to talk about here is a short obiter dictum that is found in three of the four sets of reasons, subscribed to by eight of the nine judges.

At para. 51 of her reasons, Karakatsanis J. provides the following justification for the broader dictum that is her negative answer to the « duty to consult » (it’d make more sense to talk of a right) question by reassuring Aboriginal Peoples regarding the other remedies or solutions they may benefit from: « […] this conclusion does not affect the enforceability of treaty provisions, implemented through legislation, that explicitly require pre-legislative consultation (see e.g. Nisga’a Final Agreement, Chapter 11, paras. 30-31; Nisga’a Final Agreement Act , S.B.C. 1999, c. 2; Nisga’a Final Agreement Act, S.C. 2000, c. 7). Manner and form requirements (i.e. procedural restraints on enactments) imposed by legislation are binding (Hogg, at s. 12.3 (b); see also R. v. Mercure, [1988] 1 S.C.R. 234). » Writing also for Martin J., Abella J. writes similarly, at para. 96, that « [f]ailure to comply with a manner and form requirement will result in the legislation being invalid, as there is “no doubt as to the binding character of the rules in the Constitution” (Hogg, at pp. 12-11, 12-18 and 12-19) ». Again, Rowe J., writing also for Moldaver and Côté JJ., at para. 167, contends that « [i]f Parliament or a provincial legislature wishes to bind itself to a manner and form requirement incorporating the duty to consult Indigenous peoples before the passing of legislation, it is free to do so (Hogg, at p. 12-12) ».

They thus all assert that legislative provisions enacted, by the same legislature, contrary to other (preceding) ones that required consultation, would be invalid by virtue, not of s. 35 of the Constitution Act 1982, but of self-imposed, through formally ordinary, legislation, of manner and form requirements. I respectfully submit this is wrong, for reasons that follow, excerpted from a chapter manuscript by Patrick Baud and me. Continuer à lire … « Mikisew Cree First Nation v Canada and « manner and form » requirements: tiny dicta with huge implications »

Les motifs de la décision qu’a rendue au nom de la Cour supérieure du Québec la juge Claude Dallaire le 18 avril 2018 comportent bien d’autres erreurs encore.

Y sont systématiquement confondus le législateur et le gouvernement, par exemple. S’y trouve aussi une inquiétante (et juridiquement fausse) assimilation du peuple à l’État (par. 517).

Les citations qu’ils contiennent ainsi que leurs notes de bas de page mériteraient d’être vérifiées, car il est déjà facile d’observer que la juge Dallaire peut très bien y citer «la Cour suprême» sans donner de référence (par. 234) alors qu’une recherche sommaire révèle qu’en fait la citation est imparfaitement extraite d’un arrêt de la Cour d’appel du Québec (Québec c. CDPJ, par. 38; je remercie Vincent Roy, étudiant en droit à l’Université Laval, de cette recherche documentaire), ou encore ne s’y appuyer que sur des débats de l’assemblée législative du Québec tandis qu’il s’agit de rendre compte d’une position qui est attribuée aux Nations Unies (par. 492, note 166).

Au sujet de la forme, il faut bien dire que, outre un style qui convienne peu à la rédaction d’un jugement, il est quelque peu irritant de lire un auteur dont l’emploi de l’italique ne sait pas distinguer le titre officiel d’un document des autres manières de le désigner. Mais il y a plus.

À plusieurs moments de la motivation de sa décision la juge se moque du demandeur. Sans qu’il ne soit raisonnable de la comparer à Shakespeare pour autant, la juge Dallaire le fait, entre autres et d’entrée, d’une manière qui n’est pas sans rappeler Le marchand de Venise : «Le vœu du citoyen Henderson sera certes exaucé, mais malheureusement pour lui, probablement pas dans le sens qu’il souhaitait.» (par. 30) Quelques paragraphes plus tôt, le demandeur avait d’ailleurs été prévenu dans les mots suivants : «le vœu du requérant, formulé lors de ses représentations devant la Commission parlementaire, qu’une « institution sérieuse » se prononce un jour sur la légalité de la Loi, est exaucé dans ce jugement». Or il m’est avis que, effectivement, le demandeur pouvait difficilement s’attendre, de la part de la Cour supérieure du Québec, à un jugement tel que celui qu’a rendu la juge Dallaire le 18 avril 2018, du moins en ce qui concerne sa motivation.

Au terme des deux analyses précédentes (billets 4/7 et 5/7), force est de constater que la conclusion de la juge Dallaire selon laquelle «l’Assemblée nationale [qui pourtant ne constitue pas à elle seule la législature du Québec qui se compose aussi du lieutenant-gouverneur] détenait la compétence constitutionnelle requise pour adopter tous les articles de la Loi 99» (par. 578) tient de la pétition de principe, ce qui ressort de manière éclatante de l’extrait suivant de ses motifs : «Il est difficile de conclure que les termes qu’il utilise ailleurs dans les articles contestés, et qui chatouillent le requérant, démontrent que le législateur a légiféré ou a souhaité légiférer à l’extérieur de ses compétences en mettant de côté la Constitution lorsqu’il réitère certains des droits, privilèges et principes fondamentaux du peuple québécois et de ses institutions. » (par. 528)

Or une lecture attentive des motifs de la juge Dallaire révèle qu’en réalité la raison déterminante de sa décision (ratio decidendi), raison qui revient tel un leitmotiv non seulement au sujet de la loi dans son ensemble mais aussi au terme de l’analyse précise de chacune de ses dispositions, est qu’elle estime que ni dans son ensemble ni en vertu d’une ou de certaines de ses dispositions en particulier la loi québécoise du 7 décembre 2000 n’autorise la sécession unilatérale du Québec (par. 336-338, 419, 431, 469, 472-473, 489, 506, 517, 567-568 et 582). Cela ne suffit pourtant aucunement à disposer de l’allégation selon laquelle des dispositions législatives données ont été adoptées ultra vires, c’est-à-dire par un législateur qui, aux termes de la répartition fédérative, n’en avait pas la compétence. Continuer à lire … « Affaire Henderson de contestation de la loi 99 sur les droits fondamentaux du peuple et de l’État du Québec: vers un contrôle judiciaire de constitutionnalité sans droit constitutionnel? Billet 6/7: critique (suite et fin) »

Jusqu’ici, le raisonnement de la juge Dallaire est donc le suivant : puisque l’objet des dispositions contestées était et demeure de répondre à une «intrusion» de la part du législateur fédéral en réaffirmant des «principes existants» et autres «choses qui existaient déjà», ces dispositions ne peuvent pas être inconstitutionnelles; nul besoin, donc, de s’interroger sur les conditions de constitutionnalité de normes «qui existaient déjà», ni de vérifier la correspondance entre l’objet des dispositions en cause et leur nature véritable, ni de déterminer la portée de la ou des compétences en vertu desquelles ces dispositions prétendent avoir été validement adoptées, ni de vérifier qu’en raison de leur nature véritable ces dispositions se rattachent bel et bien, de manière dominante, à ces compétences. Il s’agit déjà, à ma connaissance, d’un raisonnement invalide. Et pourtant ce n’est pas tout. Continuer à lire … « Affaire Henderson de contestation de la loi 99 sur les droits fondamentaux du peuple et de l’État du Québec: vers un contrôle judiciaire de constitutionnalité sans droit constitutionnel? Billet 5/7: critique (suite) »

Le jugement que, le 18 avril 2018, la juge Claude Dallaire a rendu au nom de la Cour supérieure du Québec dans l’affaire qui nous occupe peut, à mes yeux, être qualifié d’OJNI (objet judiciaire non identifiable), du moins en ce qui concerne ses motifs.

La juge Dallaire a rejeté la demande de Henderson pour plutôt déclarer que «les articles 1, 2, 3, 4, 5, et 13 de la Loi sur l’exercice des prérogatives du peuple québécois et de l’État du Québec que le requérant conteste, [sic] respectent la Constitution ainsi que la Charte des droits et libertés». Or, dans ses motifs, le lecteur cherchera en vain la trace d’un contrôle de conformité à cette partie de la loi suprême du Canada (voir à ce sujet Maxime St-Hilaire, Patrick F. Baud and Éléna S. Drouin) qu’est la Charte canadienne des droits et libertés. Quant au contrôle de conformité à la répartition fédérative des compétences constituante et législatives, il n’y est, en réalité, guère davantage présent. La juge Dallaire s’est plutôt contentée, en se fondant sur une mauvaise compréhension de ce principe interprétatif qu’est la présomption de constitutionnalité des lois, de conclure improbablement que la législature du Québec avait la compétence «constitutionnelle» d’adopter une loi qui, tel que le ministre responsable en avait défendu le projet, n’avait pour d’autre but que de répondre fermement à l’intrusion du législateur fédéral, sans rien faire d’autre que de réaffirmer «tout ce qui existait déjà», de manière apparemment forcément valide.

Les erreurs de droit voire l’éclipse juridique sont tels qu’il devient extrêmement difficile de rendre raison de ce jugement, où l’on ne trouve de véritable analyse ni de la nature véritable des dispositions contestées ni de la portée de la ou des compétences législatives provinciales dans l’exercice desquelles ces dispositions prétendent avoir été validement adoptées. Continuer à lire … « Affaire Henderson de contestation de la loi 99 sur les droits fondamentaux du peuple et de l’État du Québec: vers un contrôle judiciaire de constitutionnalité sans droit constitutionnel? Billet 4/7: critique »

Lors de l’étude du projet de loi n^o 99 (de la première session de la 35^e législature) par la Commission permanente des institutions de l’Assemblée nationale du Québec, Henderson présente un mémoire. Il y fait également la recommandation que le Gouvernement du Québec, ainsi que le lui permet la Loi sur les renvois à la Cour d’appel, consulte celle-ci sur la constitutionnalité de ce projet de loi. Ce sera en vain.

Le 9 mai 2001, Henderson ainsi que l’Equality Party dont il est chef sollicitent un jugement déclaratoire d’inconstitutionnalité auprès de la Cour supérieure. Outre le Procureur général du Québec qui était alors «intimé» (puisqu’en vertu du Code de procédure civile d’alors le recours était introduit par requête), celui du Canada et celui de chacune des neuf autres provinces étaient mis en cause. Continuer à lire … « Affaire Henderson de contestation de la loi 99 sur les droits fondamentaux du peuple et de l’État du Québec: vers un contrôle judiciaire de constitutionnalité sans droit constitutionnel? Billet 3/7: chronologie »

La séquence qui conduit à la promulgation de la Loi sur l’exercice des droits fondamentaux et des prérogatives du peuple québécois et de l’État du Québec commence le 6 décembre 1994, où le chef du Parti Québécois, député de l’assemblée législative et premier ministre québécois, Jacques Parizeau, dépose un Avant-projet de Loi sur la souveraineté du Québec. La loi projetée comprendrait une «Déclaration de souveraineté» dont l’avant-projet indique qu’elle est «à venir». Elle disposerait que «[l]e Québec est un pays souverain» (art. 1). Elle pourvoirait à l’adoption d’une nouvelle constitution (art. 3). Il y serait aussi question de la négociation d’un accord économique avec le Canada (art. 2), du territoire d’un Québec indépendant (art. 4), de la citoyenneté (art. 5), du maintien du dollar canadien comme monnaie (art. 6), de la succession aux traités (art. 7), de l’adhésion aux organisations et alliances internationales (art. 8-9), du droit transitoire (10-14) et du partage des biens et dettes (art. 15). Enfin, la loi envisagée prévoirait ne pouvoir entrer en vigueur qu’à la faveur d’un référendum au terme duquel une majorité des voix exprimées aurait répondu positivement à la question suivante : «Êtes-vous en faveur de la loi adoptée par l’Assemblée nationale déclarant la souveraineté du Québec? OUI ou NON» (art. 16-17). Le gouvernement fédéral de l’époque, dirigé par le libéral Jean Chrétien, refuse comme le lui demande dès le 9 décembre un groupe de résidents du Québec qui s’est appelé le «Comité spécial sur l’unité canadienne» de solliciter l’avis de la Cour suprême sur ce qui n’est encore qu’un avant-projet de loi. Continuer à lire … « Affaire Henderson de contestation de la loi 99 sur les droits fondamentaux du peuple et de l’État du Québec: vers un contrôle judiciaire de constitutionnalité sans droit constitutionnel? Billet 2/7: contexte »

Le 10 mai dernier, je publiais ici, sous la forme d’un jugement fictif, ma « critique constructive » du jugement que l’hon. Claude Dallaire, membre de la Cour supérieure du Québec, a rendu le 18 avril dernier dans l’affaire Henderson c. Procureure générale du Québec, qui est maintenant pendante devant la Cour d’appel du Québec, la déclaration d’appel ayant été dûment signifiée à l’intimée et produite au greffe de cette juridiction ce même 10 mai 2018.

Voici maintenant venu le moment d’en publier ma critique « déconstructionniste », pour ainsi employer un mot sur lequel s’attarde la mode.

Je le ferai dans une série de sept billets dont le présent est le premier, qui, outre les mots d’introduction qui précèdent, veut simplement porter sur les parties à cette affaire ainsi que sur les dispositions législatives qui y sont contestées. Le deuxième billet présentera le contexte « historique » (pour employer un peu abusivement le terme) de l’introduction de ce recours, dont le troisième billet dressera la chronologie judiciaire. Le cœur du propos, c’est-à-dire ma critique directe des motifs du jugement, se déploiera dans les trois billets qui suivront, de sorte que la conclusion formera le sujet du septième (et dernier) billet de la série. Continuer à lire … « Affaire Henderson de contestation de la loi 99 sur les droits fondamentaux du peuple et de l’État du Québec: vers un contrôle judiciaire de constitutionnalité sans droit constitutionnel? Billet 1/7: introduction »

Un billet du professeur Stéphane Bernatchez*.

Selon les ouvrages de références et la pratique courante établie par la doctrine et la jurisprudence, la Loi constitutionnelle de 1982 est généralement citée comme suit : 

Loi constitutionnelle de 1982, annexe B de la Loi de 1982 sur le Canada, 1982, c. 11 (R.-U.).

Selon cette référence, la Loi constitutionnelle de 1982 serait l’annexe B de la Loi de 1982 sur le Canada. Même la codification administrative du Ministère de la Justice du Canada présente la Loi constitutionnelle de 1982 comme ayant été édictée en tant qu’annexe B de la Loi de 1982 sur le Canada.

Or la Loi de 1982 sur le Canada est elle-même l’annexe A d’une autre loi, soit le Canada Act 1982, dont elle est la version française pour avoir « force de loi » au Canada au même titre que la version anglaise correspondante.

Pour autant, de la Loi de 1982 sur le Canada, la Loi constitutionnelle de 1982 n’est pas l’annexe B. Elle n’est, autrement dit, pas l’annexe B de l’annexe A.

La Loi constitutionnelle de 1982 ne peut donc être une annexe (en l’occurrence l’annexe B) que du Canada Act 1982, c’est-à-dire de la loi principale adoptée par le Parlement du Royaume-Uni.

Le Parlement britannique a eu la délicatesse de placer en annexe de sa loi principale (Canada Act 1982), adoptée afin de mettre fin à son pouvoir de légiférer pour le Canada et d’opérer ainsi le « détachement juridique » (voir l’ouvrage de Jacques-Yvan Morin et José Woehrling, p. 461; voir aussi, sur cette rupture du cordon colonial : Maxime St-Hilaire, Patrick F. Baud et Éléna S. Drouin), la version française (Loi de 1982 sur le Canada) de celle-ci, ainsi que, dans un même texte de loi, les versions anglaise (Constitution Act, 1982) et française (Loi constitutionnelle de 1982) de la nouvelle et dernière loi constitutionnelle adoptée pour le Canada. Cela répondait aux demandes du Canada en matière de bilinguisme, en permettant aux versions françaises de ces deux lois, la principale et celle qui en figurait en annexe, d’y avoir « force de loi ». Le Parlement du Royaume-Uni n’adoptant ses lois qu’en anglais, il lui fallait placer les versions françaises des textes législatifs en annexe.

Aussi la réforme constitutionnelle de 1982 comprend-elle les lois britanniques suivantes :

Canada Act 1982

• Annexe A – Schedule A :   Loi de 1982 sur le Canada
• Annexe B – Schedule B :   Loi constitutionnelle de 1982  – Constitution Act, 1982

Par conséquent, la référence, dans un texte en français, à la Loi constitutionnelle de 1982 devrait se lire comme suit : 

Loi constitutionnelle de 1982, annexe B du Canada Act 1982, 1982, c. 11 (R.-U.).

* L’auteur tient à remercier de leurs commentaires ses collègues Maxime St-Hilaire, Daniel Proulx, René Pepin et Guillaume Rousseau.