À quand une véritable séparation de l’Église et de l’État en matière de mariage?

De nombreux milieux de la société ont vivement réagi au jugement de la Cour supérieure rendu le 2 février dernier déclarant que les ministres du culte, lorsqu’ils célèbrent des mariages religieux, sont habilités mais non contraints, de faire parvenir la déclaration de mariage au Directeur de l’état civil. En d’autres termes, selon l’interprétation du tribunal de première instance, un prêtre catholique pourrait, en toute légalité, marier religieusement deux personnes sans que cela n’entraîne d’effets civils, notamment la contribution aux charges du mariage, la protection de la résidence familiale ou la constitution du patrimoine familial.

Pour ma part, contrairement à plusieurs de mes collègues que j’ai lus ou entendus dans divers médias, j’estime le jugement juridiquement bien fondé. Historiquement, avant l’entrée en vigueur du Code civil du Québec en 1994, il est vrai que le mariage religieux entraînait d’office des effets civils. La parole du prêtre catholique – pour ne parler que de la religion prédominante à l’époque – qui mariait deux personnes devant Dieu, autrement dit le sacrement du mariage, ainsi que la consignation de l’acte de mariage au presbytère de la paroisse dans laquelle s’étaient mariés les époux avaient des conséquences sur le plan civil. À l’église, il n’y avait qu’UN seul mariage, le religieux, qui entraînait des effets sur le plan civil. C’était la période d’un véritable « amalgame » entre la religion et l’État. Les choses ont beaucoup changé avec la réforme sur la laïcisation des actes de l’état civil incluse dans le nouveau code civil de 1994.

Désormais, le droit a décidé de tourner le dos – en partie – à la religion, de manière à ce que l’état des personnes ne devienne fixé uniquement par des actes laïques. Aux yeux du droit, seul le mariage civil compte. Toutefois, contrairement à la France qui, dès 1791, s’est émancipée de la dimension religieuse du mariage, le Québec a eu du mal à s’affranchir complètement de la tradition catholique qui l’a vu naître. En effet, bien que dorénavant seul l’acte civil de mariage consigné à la direction de l’état civil n’entraîne d’effets civils, la loi habilite néanmoins les ministres du culte, dont les prêtres catholiques, à officier ce mariage civil, dans des églises. Mais attention! Ce n’est plus la Parole de Dieu ou le sacrement du mariage qui entraîne le mariage civil des conjoints comme autrefois, mais bien la cérémonie civile officiée par le ministre du culte (le prêtre) habilité par la loi à le faire et qui se charge ensuite de transmettre la déclaration de mariage civil au directeur de l’état civil. Le problème réside dans le fait que, en apparence, les choses n’ont pas changé. On continue de se marier à l’église, nouveau code civil ou pas, comme on l’avait toujours fait. Mais la réalité des choses est totalement différente depuis 1994 puisque lorsqu’un couple se marie à l’église, il y a désormais DEUX mariages, le religieux et le civil, et seul ce dernier entraîne les conséquences civiles que l’on connaît.

C’est donc la raison pour laquelle je m’interroge grandement sur la pertinence d’en appeler à la défense de l’intégrité du code civil (et encore plus sur celle de faire appel à la clause dérogatoire) afin qu’il continue de reconnaître des effets civils aux mariages religieux, alors que l’intention du Législateur en 1991 était justement l’inverse ! On a décidé, à cette époque et en toute démocratie, que le religieux n’avait plus son mot à dire dans l’état des personnes et que seul le mariage civil n’allait désormais compter. Ce qu’il n’empêche pas que le code civil puisse reconnaître à des ministres du culte l’habilitation à célébrer des mariages civils, au même moment que des mariages religieux (et il est vrai qu’à cet égard le Québec est distinct – du moins par rapport à la France où cela est impossible). Mais il n’en demeure pas moins que le seul mariage qui comptera, si c’est la volonté des futurs époux, sera le mariage civil, célébré conformément aux prescriptions du code civil. L’amalgame ou le lien naturel et obligatoire entre les deux n’existe plus. Je cite ici, même s’il s’agit d’une décision d’un tribunal d’arbitrage ( réf.: D.T.E. 2012T-135), les propos d’un arbitre, tant cette dualité ressort bien.

[18] Même si le célébrant de leur mariage religieux était aussi habile à conférer au mariage (telle union) une implication civile, il s’est bien gardé à juste titre de n’agir qu’en sa seule qualité d’officiant religieux et à n’émettre d’attestation de mariage qu’aux registres paroissiaux, selon le Code de droit canonique, sans aucune référence ni transmission de documents au directeur de l’état civil.

Cette citation m’apparaît absolument bien fondée. Même si on semble l’oublier ou l’ignorer et même si en pratique cela demeure marginal, les prêtres catholiques n’ont jamais perdu ni le droit ni la possibilité de célébrer des mariages strictement religieux. Certes, dans la sentence arbitrale, il s’agissait d’un mariage religieux célébré après un mariage civil mais qu’importe, nous n’avons pas ici de disposition pénale, comme en France, susceptible d’incriminer un ministre du culte qui célébrerait habituellement des mariages religieux avant des mariages civils. L’idée est donc surtout de démontrer que ces deux types de mariages existent, qu’ils se situent dans des sphères distinctes et qu’ils engendrent des effets différents. C’est le fait que les deux types de mariages puissent être célébrés en même temps au Québec qui porte à confusion. Pour d’autres jugements mettant en lumière cette déliaison entre les deux types de mariages, voir Droit de la famille — 093038 ou encore Emami c. Bahamin . Ces deux jugements réfèrent à des mariages religieux islamiques célébrés au Québec n’ayant pas d’effets civils.

Ainsi, en quoi devrait-il être interdit aux prêtres catholiques de ne célébrer que des mariages religieux ? Pourquoi des conjoints de fait ne pourraient-ils pas souhaiter et trouver important à leurs yeux et selon leurs aspirations religieuses de ne se marier que devant Dieu ? Pourquoi faut-il d’ailleurs considérer cette éventualité comme si elle n’était qu’une manière pour l’homme de se soustraire à ses obligations civiles ? Le mariage est un sacrement pour l’Église catholique au même titre que le baptême. D’ailleurs, avant 1994, le baptême célébré par le prêtre valait acte de naissance. Le prêtre baptisait l’enfant et consignait l’acte de baptême au presbytère de la paroisse dans laquelle résidaient l’enfant et ses parents. Avec la laïcisation de l’état civil, on a retiré aux prêtres cette possibilité, si bien que désormais les parents déclarent la filiation de leur enfant et l’acte de naissance est dressé par la suite par le directeur de l’état civil. Est-ce à dire que plus aucun parent ne fait baptiser son enfant au Québec et que personne n’a compris ce qui s’était passé? Non, les parents qui le désirent, après avoir déclaré la filiation de leur enfant à l’état civil, peuvent très bien le faire baptiser à l’église selon leur volonté et leurs croyances. Tout est clair et séparé, personne n’en perd son latin et la liberté de religion est respectée.

Tout cela pour dire, en tout respect, qu’avant d’en appeler à la clause dérogatoire permettant que soient lésés les droits des personnes croyantes et forçant le religieux à continuer à avoir des effets civils qu’il n’a plus (ce qui semble tellement paradoxal à écrire – au Québec en 2016 !!), il me semblerait utile de réfléchir à la manière, peut-être inadéquate, avec laquelle nous avons aménagé nos règles en matière de mariage, confondant encore trop à mon sens la religion et le droit civil. Ce n’est pas comme s’il n’existait pas d’autres solutions. À preuve, le 1er janvier 2009, une nouvelle loi autorisant le mariage religieux sans qu’un mariage civil n’ait été conclu au préalable est entrée en vigueur en Allemagne, remplaçant la législation sur le mariage civil obligatoire instaurée par Bismarck contre l’Eglise catholique, qui prévalait depuis 1875.

Bref, le jugement qui sème tant d’émois dernièrement démontre qu’il est de la plus haute urgence que nous nous donnions la peine de revoir encore une fois et surtout en profondeur les fondements de notre droit de la famille. Bien que ne traitant pas directement de cet aspect, un volumineux rapport du Comité consultatif sur le droit de la famille, présidé par le professeur Alain Roy, a été rendu public en juin 2015, et devrait servir de base pour repenser de manière cohérente et en lien avec les valeurs actuelles de la société québécoise, notre droit civil de la famille.

Révision judiciaire des tribunaux du travail sous l’égide du nouveau Code de procédure civile

Dans un billet récent de son excellent blogue Administrative Law Matters, le professeur Paul Daly signale la tombée du premier jugement où l’on interprète les dispositions du nouveau Code de procédure civile («C.p.c.») en matière de révision judiciaire de décisions administratives. Dans Giroux c. Gauthier, 2016 QCCS 724, la Cour supérieure était saisie d’un «pourvoi en contrôle judiciaire» (antérieurement une  «demande de révision judiciaire» ou «requête en évocation») d’une décision interlocutoire du Conseil de discipline du Collège des médecins. Le demandeur invitait la Cour supérieure à se substituer au Conseil de discipline et à rendre la décision que ce dernier aurait dû rendre. M. le juge Dugré a préféré renvoyer le dossier au Conseil de discipline pour qu’il tranche la requête du demandeur «à la lumière des motifs du présent jugement», ce qui est la réparation habituelle lorsqu’une demande en révision judiciaire est accordée.

Bien que ce n’était pas nécessaire pour résoudre le litige devant lui, le juge Dugré a saisi l’occasion pour émettre une opinion sur l’impact du nouveau C.p.c. sur les pouvoirs de la Cour supérieure en matière de révision judiciaire. Il vient à la conclusion que les dispositions du nouveau Code ne restreignent aucunement les réparations que le tribunal peut prononcer lorsqu’il décide de réviser ou d’annuler la décision d’un organisme administratif. Le professeur Daly voit, à juste titre, dans cet obiter dicta, la possibilité de la résurrection du défunt recours en nullité directe. En effet, selon le raisonnement du juge Dugré, l’art. 529 C.p.c. «n’a pas pour effet de restreindre la compétence et les pouvoirs de la Cour supérieure» et il est donc envisageable qu’un recours sui generis puisse être formulé en application des arts. 25, 34 et 49 C.p.c.

Or, le juge Dugré va encore plus loin. Il semble admettre un pouvoir de révision plus large que celui qui est normalement admis. Il écrit :

[62] Le législateur québécois peut certes, sur le plan constitutionnel, restreindre le contrôle judiciaire aux questions de compétence, mais il aurait fallu un libellé beaucoup plus clair pour que le tribunal puisse conclure que le nouvel article 529 restreigne de quelque façon que ce soit son pouvoir d’accorder les réparations appropriées lorsqu’il tranche un pourvoi en contrôle judiciaire. La compétence des cours supérieures provinciales ne peut être amoindrie que si une disposition législative claire le prévoit expressément […]. Or, l’art. 529 C.p.c. (c. C-25.01) n’est pas une telle disposition législative.

Ce paragraphe a de quoi à donner froid dans le dos des praticiens du droit du travail, pour qui la non-ingérence de la Cour supérieure dans les champs d’expertise des tribunaux spécialisés comme le Tribunal administratif du travail et l’arbitre de griefs est un principe sacro-saint. Le nouveau Code de procédure civile ouvre-t-il la porte à une intervention plus importante des tribunaux supérieurs dans ces domaines? Nous croyons que non. Continuer à lire … « Révision judiciaire des tribunaux du travail sous l’égide du nouveau Code de procédure civile »

La disposition dérogatoire des chartes des droits : une disposition bénéfique souvent utilisée qui devrait l’être encore plus

Qu’elle soit à l’article 33 de la Charte canadienne ou à l’article 52 de la Charte québécoise, la disposition dérogatoire a mauvaise réputation. Nombreux sont ceux qui affirment que l’utiliser est un geste grave. Certains prétendent même que, pour cette raison, elle est très rarement utilisée. Une étude théorique et empirique que nous venons de réaliser à l’Institut de Recherche sur le Québec démontre le contraire : http://irq.quebec/wp-content/uploads/2016/03/Recherche_ClauseDerogatoire_GRousseau_2016.pdf .

Le volet théorique de cette étude révèle que d’Henri Brun à Jacques Gosselin à André Binette en passant par Guy Tremblay et Eugénie Brouillet, dans la réflexion québécoise autour de la disposition dérogatoire se dégage une vision cohérente, car plusieurs éléments reviennent souvent. Les principaux éléments permettent de dire que, même avant un jugement déclarant une loi non conforme à une charte, l’utilisation de la disposition dérogatoire peut être justifiée, notamment au nom de la démocratie et de la souveraineté parlementaires. Selon ces sommités, cela est vrai surtout si cette utilisation vise à protéger l’identité québécoise ou à permettre un progrès social.

Quant au volet pratique de l’étude, il ne laisse aucun doute: la disposition dérogatoire est souvent utilisée au Québec, et ce, de manière ininterrompue depuis l’adoption de la Charte québécoise en 1975. En comptant l’utilisation systématique de cette disposition faite entre 1982 et 1985 une seule fois, mais en comptant chaque loi renouvelant une référence à la disposition dérogatoire de la Charte canadienne, nous dénombrons 41 lois adoptées par l’Assemblée nationale qui comprenaient au moins une invocation d’une disposition dérogatoire, dont pas moins de 11 sont toujours en vigueur (ces lois comprenant parfois plusieurs alinéas référant à cette disposition, cela donne un total de 106 alinéas y référant, dont 17 toujours en vigueur). Parmi ces 41 lois, 9 prévoyaient des dérogations aux deux chartes, 23 une ou des dérogation(s) à la Charte québécoise et 9 une ou des dérogation(s) à la Charte canadienne. Pour les lois toujours en vigueur, nous en comptons au moins 5 dérogeant aux deux chartes et 6 dérogeant uniquement à la Charte québécoise.

Conformément à la théorie québécoise de la disposition dérogatoire, la pratique révèle que de très nombreux cas d’utilisation d’une disposition dérogatoire sont justifiés au nom d’un enjeu identitaire ou social. Plus précisément, 10 lois sont liées à la défense de l’identité québécoise (langue, école et religions) et 22  à un objectif de progrès social. Cette catégorie comprend des lois favorisant la relève agricole, le traitement équitable des détenus, l’égalité des personnes handicapées, la sécurité juridique de retraités, l’accès à la justice, la protection des enfants et des familles et la compensation des femmes retraitées autrefois discriminées. Concrètement, ces trois derniers exemples signifient que, sans la disposition dérogatoire, les Québécois seraient privés de la Cour des petites créances, puisqu’elle porte atteinte au droit à l’avocat, de la protection de l’intimité des enfants devant les tribunaux, car cela limite le droit à un procès public, et de la possibilité d’offrir un avantage aux femmes retraitées qui n’ont pas pu contribuer à un régime de retraite à l’époque où leurs salaires étaient excessivement bas, parce il s’agit là d’une violation potentielle du droit à l’égalité des hommes.

Nous espérons vivement que notre étude sonnera le glas du mythe selon lequel l’utilisation de la disposition dérogatoire serait un geste grave ne pouvant être posé que dans des circonstances exceptionnelles. Car la persistance de ce mythe explique sans doute pourquoi cette disposition n’est pas davantage utilisée, même lorsqu’elle devrait l’être. Par exemple, récemment, pour éviter qu’elles soient déclarées contraires aux chartes, la Procureure générale du Québec a plaidé avec succès que les règles du Code civil conférant des effets civils au mariage religieux ne sont pas obligatoires. Résultat : le droit québécois risque d’offrir moins de protection à la femme qui contracte un mariage religieux et à ses enfants. Comme l’a expliqué un collectif de femmes et de juristes plus tôt cette semaine, pour régler ce problème, il suffirait d’invoquer la disposition dérogatoire de manière à sauvegarder le caractère obligatoire de ces règles, qui au besoin pourrait être explicité davantage.

Notre étude ayant démontré que la disposition dérogatoire permet de faire triompher la démocratie et les valeurs communes même lorsqu’elles entrent en tension avec des libertés individuelles, il n’y a plus d’excuse pour ne pas l’utiliser à cette fin.

 

« DÉ-DORÉ » SON BLASON: LE DÉNI DE JUSTICE CONSTITUTIONNELLE DE LA COUR SUPRÊME DU CANADA

Est-il possible que, par le « cadre d’analyse de l’arrêt Doré« , qui s’est par exemple appliqué à la disposition de l’affaire de l’École secondaire Loyola, la Cour suprême du Canada frôle le déni de justice constitutionnelle?

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L’Université de Sherbrooke représentée par deux étudiants à la 9e édition du Frankfurt Investment Arbitration Moot Court

Cette année, pour la première fois depuis le début du Frankfurt Investment Arbitration Moot Court il y a 9 ans, deux étudiants de l’Université de Sherbrooke participeront à ce prestigieux concours de plaidoiries de renommée internationale : M. Samuel Grondin et Mme Tessa Photo de Tessa Manuello et Samuel Grondin.jpgManuello, deux étudiants au programme de Prévention et Règlement des Différends (PRD). Le Frankfurt Investment Arbitration Moot Court est une compétition internationale pour étudiants en droit qui porte sur le domaine de l’arbitrage investisseur-État. Cet évènement rassemble chaque année plus de 50 universités de partout dans le monde à Francfort en Allemagne. M. Grondin et Mme Manuello seront la seule équipe canadienne à participer ainsi que la première équipe du Canada de l’histoire du Frankfurt Investment Arbitration Moot Court.

Le droit de l’arbitrage investisseur-État est une branche en pleine expansion du droit international. Le nombre d’arbitrage dans ce domaine a considérablement augmenté au cours des dernières décennies (voir le site de la CNUCED pour une description des différents arbitrages investisseurs-états actuellement en cours dans le monde). Ce concours constitue une opportunité pour les étudiants d’améliorer leurs connaissances au sujet des protections offertes par les traités en matière d’investissements internationaux et de l’arbitrage international comme mode de règlement des différends.

Après un « pre-moot » effectué le 8 février dernier à Washington D.C. aux États-Unis, nos deux étudiants seront à Francfort, en Allemagne, du 7 au 12 mars pour participer à cette compétition, qui aura lieu à la Goethe-Universität Frankfurt am Main. Lors de ce concours, ils auront à représenter les deux parties à un différend impliquant notamment des dispositions d’un traité bilatéral de protection de l’investissement, des questions procédurales en matière d’arbitrage ainsi que des enjeux de droit international public.

Au cours de cette compétition, ceux-ci plaideront leurs arguments devant divers panels d’arbitres composés de plusieurs spécialistes des traités d’investissements et auront l’occasion de connaître des experts internationaux en droit de l’investissement. Pour plus d’informations sur ce concours, voir : http://www.investmentmoot.org/.

Cent ans de recul sur le mariage au Québec. Qu’en dira la Cour d’appel?

La communauté juridique a été ébranlée par un jugement rendu le 2 février dans la cause Droit de la famille – 16244, 2016 QCCS 410, dans laquelle la juge Alary s’est rangée aux arguments de la procureure générale du Québec voulant que le mariage religieux célébré sur le territoire québécois n’emporte pas d’office des effets civils. Ce qui a toujours été jusqu’ici une différence entre le Québec et nos cousins européens (France, Belgique, etc.). Ces États ont une règle de double célébration pour les couples qui souhaitent un volet religieux. Les époux doivent passer à la fois à la mairie (mariage civil) et auprès de leur communauté religieuse (mariage religieux) pour obtenir les pleins effets de leur union alors qu’ici, la cérémonie religieuse par un célébrant reconnu par le Code emporte les effets civils et comporte l’obligation d’inscrire cette union aux registres de l’État, du moins, jusqu’à ce que la procureure générale du Québec soutienne le contraire.

L’affirmation surprend, mais que cette position ait été avancée par la procureure générale surprend bien davantage. La Cour d’appel est saisie de ce point de droit et toute la communauté juridique attendra avec impatience cette décision qui pourrait nous ramener plus de cent ans en arrière en matière matrimoniale en droit interne, mais également en droit international privé, sujet de mon petit billet.

C’est en 1930 que la question s’est présentée en droit international privé dans une cause crève-cœur à l’époque, Berthiaume c. Dastous, [1930] A.C. 79 (conseil privé). Les époux, deux Québécois, s’étaient mariés à l’église en France devant un ministre du culte, mais sans passer à la mairie afin de remplir les exigences civiles de l’union. Les époux souhaitent divorcer 13 ans plus tard et c’est à ce moment que madame découvre que l’union n’est pas valide puisqu’il lui manquait une formalité essentielle au lieu de célébration. Cette formalité essentielle n’existe pas dans le droit du domicile des époux, le droit québécois. L’histoire se termine tout de même bien pour Madame puisqu’il a été démontré dans cette affaire que Monsieur était au courant de ce vice et a tenu madame dans l’ignorance délibérément. Madame a pu bénéficier de la totalité des effets d’un mariage putatif. Cela a tout de même mis en lumière la possibilité que des Québécois soient mariés uniquement dans un contexte religieux en France, en toute bonne foi.

Le facteur de rattachement du droit international privé de l’époque relatif à la validité de forme de l’union était la loi du lieu de célébration. Après cette affaire, le législateur s’est penché sur une série de facteurs subsidiaires afin de valider une union qui serait nulle selon les lois du lieu de célébration. Nous avons donc depuis plus de 80 ans la possibilité de valider une union nulle sur la forme au lieu de célébration par l’application de la loi du domicile de l’un des époux ou de la nationalité de l’un des époux.

L’ajout du facteur de rattachement du domicile des époux comme critère de validité de forme visait précisément le cas Berthiaume c. Dastous. Ces deux Québécois auraient eu une union parfaitement valide selon le droit québécois qui n’exige pas un mariage à la mairie séparé et distinct du mariage religieux. Depuis 1994, cette ouverture à la validité se retrouve à l’article 3088, al. 2 C.c.Q. et prévoit qu’un mariage est valide quant à sa forme s’il satisfait les exigences d’un de ces droits : lieu de célébration, domicile de l’un des époux, nationalité de l’un des époux.

Il est donc extrêmement perturbant pour la juriste de droit international privé que je suis de lire la position de la procureure générale du Québec et la décision de la juge Alary. Le fondement même de 3088, al. 2 était de valider au Québec les unions qui aurait été célébrées uniquement dans la confession des époux et non en sus devant les autorités civiles lorsque le lieu de célébration l’impose. Avec la position présentée dans Droit de la famille – 16244, la portée de l’article 3088, al. 2 C.c.Q. comme outil de validité des unions s’en trouve grandement réduit

Le Comité consultatif sur le droit de la famille présidé par le professeur Alain Roy, de l’Université de Montréal n’a pas vu venir ce jugement qui ébranle les colonnes du temple et Me Roy a exprimé son étonnement dans les médias récemment. La position québécoise mérite peut-être d’être clarifiée, c’est-à-dire, informer plus adéquatement les ministres du Culte de leur obligation de remplir le formulaire pour l’état civil, mais si le Québec veut adopter l’union en deux temps qui existe chez nos cousins européens, un débat de société s’impose. À défaut d’un tel débat, le comité consultatif doit être saisi de la question si un changement aussi majeur à la structure même de la notion de mariage est envisagé. Nous verrons ce que la Cour d’appel nous réserve dans cette histoire.

L’élection du maire au suffrage universel: d’hier à aujourd’hui

 

 

Le Regroupement des élus municipaux indépendants (RÉMI) pour la démocratie a déposé en commission parlementaire un mémoire proposant des idées pour réformer la démocratie municipale. Certaines sont bonnes, d’autres moins.

L’idée de substituer à l’élection du maire au suffrage universel une élection par les pairs nous semble problématique. Elle fait fi de l’histoire de notre droit municipal qui a pris des décennies pour faire le chemin inverse. En effet, notre démocratie municipale a connu l’élection du maire par ses pairs au XIXe siècle,  avant de voir s’étendre l’élection du maire au suffrage universel direct au XXe. Il y a même eu une phase transitoire au  début du siècle dernier, lorsque la Loi sur les cités et villes prévoyait que « Le maire est élu pour deux années à la majorité des électeurs municipaux de la municipalité ayant voté », avant d’ajouter « Néanmoins, si le conseil municipal passe un règlement à cet effet à la majorité des deux tiers de ses membres, le maire peut être élu pour deux années par le conseil municipal (…) ». Ayant testés les différents mécanismes possibles, le Québec en est venu à la conclusion que l’élection du maire au suffrage universel est la façon la plus démocratique et la plus moderne de procéder. Même en ce qui concerne le choix du préfet d’une MRC, qui peut se faire par les pairs ou par les électeurs en vertu de la Loi sur l’organisation territoriale municipale, il y a de plus de plus d’élections au suffrage universel direct. L’idée d’abolir l’élection du maire au suffrage universel direct ne va clairement pas dans le sens de l’histoire moderne du Québec.

De plus, les arguments invoqués au soutien de cette idée sont généralement  erronés. Il est faux de dire qu’avec la multiplication des partis municipaux notre système municipal devient parlementaire et que de ce fait c’est le chef de la majorité au conseil qui devrait accéder à la mairie. Avec son élection au suffrage universel direct des conseillers et du maire, et le droit de veto de ce dernier, notre démocratie municipale est toujours davantage assimilable à un système présidentiel qu’à un système parlementaire. Or, l’existence de partis n’est pas incompatible avec un système présidentiel.

Les élus du RÉMI visent toutefois juste lorsqu’ils prônent le principe du colistier, qui permet à un candidat défait à la mairie de devenir conseiller municipal et, souvent, chef de l’opposition. Ce principe permet au candidat à la mairie de faire campagne avec son bras droit, un peu comme le candidat à la présidence des États-Unis le fait avec son candidat à la vice-présidence. Et surtout, il permet à une personne qui se lance dans une course à la mairie d’avoir un bon plan B en cas de défaite. Il est donc de nature à favoriser une plus grande concurrence électorale et à renforcer le caractère démocratique de l’élection du maire, comme le démontre la scène politique montréalaise qui compte depuis longtemps au moins un chef d’opposition vigoureux. Puisque cela est bon pour Montréal, on voit mal pourquoi ce ne le serait pas pour Sherbrooke. Certes, il n’est pas évident de modifier les règles du jeu à quelques mois d’une élection, mais la réflexion doit tout de même être lancée plus tôt que tard…

 

Guillaume Rousseau

Professeur de droit public

Les consultations publiques de la ministre du Commerce international sur le PTP : What’s the point ?

Par Kristine Plouffe-Malette, Candidate au doctorat en droit, Université de Sherbrooke, Boursière CERIUM, et Stéphane Paquin, Professeur, ENAP

Le 14 janvier dernier, à l’initiative du Centre d’études et de recherche internationales de l’Université de Montréal (CERIUM), la nouvelle ministre du Commerce international, Chrystia Freeland, s’est prêtée au jeu de la consultation publique relative au Partenariat Transpacifique (PTP) en s’adressant à des universitaires, des chercheurs, des professionnels ainsi que des membres de la société civile. Faut-il le rappeler, le PTP c’est douze pays, 40 % de l’économie mondiale et près de 85 % des exportations canadiennes, soit la création de l’une des plus grandes zones de libre-échange.

Si elle a évoqué les bienfaits du libre-échange, la vigueur et la prospérité de l’économie canadienne, elle a tôt fait de rappeler la promesse électorale formulée par le gouvernement de Justin Trudeau l’automne dernier : s’il formait le prochain gouvernement au Parlement du Canada, il s’engageait à consulter publiquement les Canadiens sur cet accord commercial historique. Cette promesse est également inscrite dans la lettre de mandat de la ministre du Commerce international. On peut y lire qu’elle doit « organiser des consultations sur la participation potentielle du Canada au Partenariat transpacifique (PTP) ».

Mais pourquoi, précisément, le gouvernement souhaite-t-il consulter les Canadiens ? En effet, tout porte à croire que le Canada signera l’accord tel qu’il a été négocié, et rendu public le 5 novembre dernier, le 4 février prochain lors de la rencontre des États potentiellement parties au traité à Auckland en Nouvelle-Zélande.

La ministre a proposé une interprétation inaccoutumée de la signification de ce qu’est une signature en droit international. En effet, cette dernière a insisté sur la distinction à faire entre cette signature, qu’elle a qualifiée de « technique », et la ratification, qu’elle juge bien plus importante.

Or, en droit international, l’étape de la signature permet de clôturer les négociations, d’authentifier le texte négocié dans sa version finale, qui n’est plus susceptible de modification, et de faire la transition vers l’expression du consentement de l’État à être lié, c’est-à-dire la ratification. De fait, si la signature n’engage pas formellement l’État signataire à appliquer les dispositions du traité, ce dernier s’engage à ne pas agir de sorte à priver le traité de son objet et de son but. Qui plus est, l’État signataire a l’obligation d’examiner ce dernier de bonne foi afin de déterminer sa position définitive – sa ratification – à son égard. Cette ratification n’est, elle, généralement pas obligatoire.

La ministre a raison lorsqu’elle nous dit que le Canada ne sera formellement lié par le PTP que lorsqu’il y aura eu ratification. Cependant, rien ne permet de croire que le fruit des consultations publiques pourra être inclus au PTP. Lors de cette consultation publique à laquelle nous avons assisté, tout y a été évoqué dans les différentes demandes des intervenants ! Révision ou abandon du mécanisme de règlement des différends, gestion de l’offre, propriété intellectuelle, santé, agriculture, immigration, souveraineté, emploi, etc.

De plus, cette signature canadienne prend d’autant plus son sens que la ministre a rappelé que les dispositions qui prévoient l’entrée en vigueur du PTP sont détaillées. Le Canada, comme tous les autres États, s’il signe l’accord le 4 février, devrait normalement le ratifier au cours des deux prochaines années pour s’assurer de l’entrée en vigueur du PTP. Dans le cas contraire, si le Parlement canadien retardait sa ratification, le PTP pourrait tout de même entrer en vigueur si 6 des signataires originaux, représentant au moins 85 % du produit intérieur brut combiné, ratifiaient l’accord. Certes, cette entrée en vigueur ne serait effective que pour les États ayant ratifié le traité. Toutefois, dans tous les cas de figure, les négociations de cet accord auront été arrêtées à la signature, peu importe le moment de la ratification. Par conséquent, l’étape de la signature du Canada semble loin de la technicité annoncée par la ministre.

Dans ce contexte, comment expliquer l’attitude du gouvernement du Canada sur le sujet ? Est-ce qu’il joue la conjecture de Schelling (Nobel 2005) ? Autrement dit, cherche-t-il à renforcer son pouvoir de négociation à l’international en prétextant que des acteurs nationaux d’importance s’opposent à la ratification ? Il s’agit d’une stratégie très souvent utilisée aux États-Unis. Le Canada peut-il prétendre avoir le même poids que les États-Unis d’autant plus qu’il s’est joint tardivement aux négociations ? Cette promesse de consulter les Canadiens s’explique-t-elle plus par une incompréhension des concepts du droit international ? Ou est-ce une façon cynique de remplir une promesse électorale à faible coût ?

Au vu de ce qui précède, il devient légitime de se demander à quoi servent ces consultations publiques.

 

Modification de la loi sur l’hébergement touristique : une rigidité dissimulée

L’Assemblée nationale a adopté, le 1er décembre 2015, le projet de loi 67, devenu maintenant la Loi visant principalement à améliorer l’encadrement de l’hébergement touristique et à définir une nouvelle gouvernance en ce qui a trait à la promotion internationale. La loi est censée, entre autres, répondre aux défis posés par Airbnb et d’autres plateformes en ligne qui permettent aux particuliers de louer des chambres et des logements à court terme. Il en oblige certains à obtenir une attestation de classification (de 0 à 5 étoiles) de la Corporation de l’industrie touristique du Québec (CITQ). Un particulier assujetti à la loi qui loue de l’hébergement touristique sans certificat d’attestation sera passible d’une amende de 2 500 $ à 25 000 $. Les amendes peuvent aller jusqu’à 100 000 $ ou plus dans les cas extrêmes.

Airbnb (www.airbnb.com) est une plateforme en ligne permettant aux particuliers d’afficher des chambres ou des logements pour location à court terme. Ce service est grandement apprécié des touristes, qui peuvent facilement trouver de l’hébergement abordable. Le paiement est effectué en ligne; Airbnb prélève des frais qui deviennent sa source de revenu. Plus de 60 millions d’utilisateurs et plus de 2 millions de logements (dont plusieurs milliers au Québec) témoignent de la réussite du modèle. Avec des dizaines de milliards en investissements, l’entreprise est devenue l’un des grands succès de la Silicon Valley.

Pourtant, au cours des dernières années, les défis posés par Airbnb sont devenus évidents, non seulement pour ses utilisateurs (souci de qualité, de sécurité et de vie privée), mais aussi pour d’autres : propriétaires, voisins et concurrents (dont l’industrie hôtelière). Une règlementation pour Airbnb et ses utilisateurs est souhaitable. Il est également évident que l’hébergement est une activité économique importante et qu’il serait légitime pour les gouvernements de taxer.

Pourtant, l’approche prônée par le gouvernement québécois laisse à désirer. Elle comprend une lacune essentielle : il est impossible, pour les particuliers qui afficheraient leurs logements sur Airbnb, de savoir s’ils sont bel et bien assujettis à la loi.

Le champ d’application de la loi est précisé dans l’art. 1 du Règlement sur les établissements d’hébergement touristique, avec sa définition de la notion d’« établissement d’hébergement touristique ». Selon la définition actuelle, les espaces qui sont loués aux touristes « sur une base occasionnelle » bénéficient d’une exception et ne sont pas assujettis au système de classification. Mais que veut dire « occasionnelle »? Une fois par année? Une fois par semaine?

Présentant le projet de loi aux médias, la ministre du Tourisme, Dominique Vien, a affirmé vouloir préserver l’exception, ou quelque chose de semblable. « Nous ne voulons pas embêter la dame ou le monsieur qui part un mois en France et qui veut louer son logis. Ce n’est pas de ça dont il est question ici. » Elle a également affirmé vouloir clarifier cette exception.

Pourtant, dans un projet de règlement déposé le 4 novembre, le gouvernement a renoncé à la clarté. Au lieu de dire que les espaces loués aux touristes « sur une base occasionnelle » sont exclus, le règlement dira dorénavant que les espaces loués sur « sur une base régulière » sont inclus. Selon l’interprétation du mot « régulière », cela peut comprendre une grande proportion des chambres et appartements disponibles sur Airbnb… ou bien très peu!

La portée de cette exception n’est pas qu’un détail technique. Le projet de loi serre la vis aux hôtes en multipliant les amendes. Quand on risque des amendes dans les dizaines de milliers de dollars, mieux vaut savoir si on bénéficie de l’exception ou non. Par ailleurs, les hôtes assujettis au système (ceux qui ne bénéficient pas de l’exception) sont obligés d’obtenir une attestation de la CITQ (les frais actuels sont supérieurs à 200 $ par année). Ils doivent afficher cette attestation dans un endroit public et percevoir des taxes, y compris la taxe sur l’hébergement, puis les remettre au gouvernement.

Un autre aspect important de cette règlementation est son arrimage avec la règlementation municipale en matière d’urbanisme. En effet, la CITQ est obligée de refuser toute demande d’attestation qui n’est pas conforme avec le zonage municipal (articles 6.1 et 11 de la loi modifiée). Comme l’a souligné le journaliste Karl Rettino-Parazelli dans Le Devoir (http://www.ledevoir.com/economie/actualites-economiques/455412/airbnb-le-reveil-risque-d-etre-brutal), la plupart des gouvernements municipaux refuseront de valider les demandes d’attestation, sauf dans les secteurs commerciaux. Cela risque d’exclure la grande majorité des hôtes d’Airbnb au Québec (si on considère que leur hébergement est offert « sur une base régulière », bien entendu).

Malgré l’ambiguïté sur le fond, le gouvernement démontre sa volonté d’appliquer la loi de façon stricte, en augmentant le nombre d’inspecteurs de 2 à 18. Technique de surveillance plus subtile, mais encore plus puissante : les propriétaires sont tenus responsables des infractions commises par leurs locataires (art. 41.1), et toute autre personne qui aidera, « par un acte ou une omission », une autre personne à commettre une infraction, est également passible d’une amende (art. 41). Il est sous-entendu qu’on attend que les propriétaires dénoncent leurs locataires, les associations de condo, leurs membres, ou tout simplement les voisins, leurs voisins.

Il est dommage que le gouvernement ait décidé de se fier à un ancien modèle plutôt que d’élaborer un nouveau système approprié pour une économie plus connectée. Comme l’a souligné la journaliste Emily Badger, Airbnb et d’autres services de l’« économie du partage » posent un défi parce qu’ils tombent dans une zone grise entre le commercial et le personnel, entre les économies formelles et informelles (https://www.washingtonpost.com/news/wonk/wp/2014/04/23/why-we-cant-figure-out-how-to-regulate-airbnb/). L’exigence d’obtenir un certificat d’attestation semble normale pour une véritable entreprise, mais elle pourrait suffire à décourager celui qui souhaitait arrondir ses fins de mois en louant une chambre de temps à autre. Avec une définition précise, le gouvernement aurait pu encadrer un espace pour de telles activités, faisant une distinction entre l’hébergement sur Airbnb et la vraie hôtellerie. Le gouvernement préfère plutôt forcer un choix : soit on héberge des touristes sur une base commerciale (et « régulière »), soit pas du tout.

Heureusement, la disposition clé de cette réforme se trouve dans le règlement qui l’accompagne. On peut toujours espérer qu’à un moment donné il sera possible de revoir le règlement et de permettre aux hôtes de prendre connaissance de la marge de manœuvre que la loi leur accorde.

La participation des peuples autochtones en matière de protection de l’environnement : perspectives juridiques

Bien qu’ayant toujours démontré un grand intérêt envers le droit depuis mon entrée sur les bancs de la Faculté de droit de l’Université de Sherbrooke, c’est vers la fin de mon parcours universitaire que le déclic s’est produit. Le cours de Droit des autochtones, donné par le professeur Maxime St-Hilaire, que je ne saurais trop recommander aux étudiants actuels, m’a permis d’en apprendre sur un aspect du droit constitutionnel canadien plutôt méconnu et de développer un goût prononcé pour les problématiques juridiques reliées aux peuples autochtones. Les idées présentées dans ce court texte proviennent principalement des conclusions, sous une forme remaniée, d’un essai de maîtrise réalisé sous la supervision du professeur St-Hilaire.

Au Québec, les populations autochtones comptent parmi les groupes les plus négativement affectés par la poursuite des projets d’exploitation des ressources naturelles. La diminution du couvert forestier, la pollution des cours d’eau et la création de réservoirs pour la production d’énergie hydroélectrique, sont autant d’exemples où l’exercice des activités ancestrales de chasse, de pêche et de trappage sur le territoire est mis en péril par l’exploitation des ressources naturelles. Bien que d’application limitée, le droit canadien permet une implication des peuples autochtones dans la protection de l’environnement. Celle-ci s’articule principalement à deux niveaux, d’une part par le biais du droit constitutionnel relatif aux peuples autochtones, et de l’autre, par le recours aux diverses dispositions que l’on retrouve au sein du régime général de protection de l’environnement. Procédons maintenant à un bref survol de ces mécanismes juridiques participatifs.

Au niveau constitutionnel, les droits ancestraux (ce qui comprend le titre ancestral) et les droits issus de traités, droits reconnus et confirmés par l’article 35 de la Loi constitutionnelle de 1982, favorisent une plus grande implication autochtone dans l’évaluation ou la gestion des risques environnementaux. Par exemple, la Convention de la Baie-James et du Nord québécois (ci-après CBJNQ), conclue en 1975 entre les gouvernements fédéral et québécois et les Cris et les Inuits et aujourd’hui considérée comme le premier traité moderne en droit canadien, permet aux communautés autochtones y ayant adhéré de gérer, de façon modeste, l’exploitation des ressources naturelles sur certaines catégories de terres. Aussi, afin de doter les communautés cries de plus grands pouvoirs décisionnels en matière de gestion du territoire et de protection de l’environnement, le régime d’exploitation de la ressource forestière sur les territoires cris, initialement prévu à la CBJNQ, a fait l’objet d’une refonte en 2002 suite à la signature d’une entente modificatrice. Dans ces cas particuliers, ces droits issus de traités, permettant l’implication des autochtones dans l’évaluation des risques environnementaux, favorisent une plus grande prise en compte des intérêts et considérations des peuples autochtones concernés.

Qu’en est-il toutefois du niveau d’implication des communautés autochtones dans la préservation de l’environnement lorsque ceux-ci ne sont pas des communautés ayant conclu des accords de revendications territoriales (traités modernes) ou dont l’existence de droits ancestraux n’a pas été reconnue par les tribunaux ? Un projet relié à l’exploitation des ressources naturelles, comme par exemple celui de l’installation du pipeline Énergie-Est, sur un territoire où une communauté autochtone revendique des droits peut-il avoir lieu sans avoir au préalable consulté les communautés autochtones concernées ?

Il a été déterminé par les tribunaux canadiens que les gouvernements ont le devoir de consulter les peuples autochtones concernés préalablement à la poursuite de tout projet susceptible de porter atteinte à l’exercice de droits non-reconnus. Cette consultation, dont le degré variera en fonction de plusieurs facteurs, ne doit pas être assimilé à une négociation puisque le droit canadien ne requiert pas l’obtention d’un consentement autochtone. L’objectif de la consultation est plutôt un échange d’opinions et de points de vue. Reprenons le cas hautement polarisé de l’installation du pipeline Énergie-Est. Le tracé initial prévoit que celui-ci passerait, entre autres, sur un territoire faisant l’objet de revendications territoriales de la part de la communauté mohawk de Kanesatake. La Couronne fédérale, autorité compétente en raison de sa compétence sur le transport interprovincial, aurait dès lors l’obligation de consulter les membres de cette première nation. En cas de manquement par la Couronne à son obligation de consultation, la Cour suprême a établi dans l’affaire Tsilhqot’in qu’un tel manquement «peut donner lieu à diverses mesures de réparation, notamment une injonction, des dommages-intérêts ou une ordonnance enjoignant la tenue de consultations ou la prise de mesures d’accommodement» (par. 89). Puisqu’une grande partie du territoire québécois est grevée de droits issus de traités ou encore est sujet à des revendications sérieuses de droits ancestraux, peu de projets importants de développement et d’exploitation des ressources naturelles ne peuvent se réaliser sans une consultation des populations autochtones concernées. La pertinence du recours à l’obligation de consultation, au-delà de la possibilité de bloquer temporairement les projets d’exploitation des ressources en cas de manquement, réside dans le fait d’inclure les communautés autochtones dans les processus de développement et de prendre en considération leurs préoccupations pour préserver leurs droits ancestraux et issus de traités.

Concernant les textes législatifs québécois relatifs à la protection de l’environnement, l’on retrouve depuis peu des dispositions favorisant, à différents niveaux, une participation autochtone accrue par l’inclusion de groupes autochtones au sein d’organes consultatifs locaux. Par exemple, la Loi sur l’aménagement durable du territoire forestier vient mettre en place les Tables locales de gestion intégrée des ressources et du territoire. Ces entités, composées de membres de l’industrie forestière, de membres de la fonction publique et d’autochtones, sont chargées d’assurer une prise en compte des intérêts et des préoccupations des personnes et organismes concernés par les activités d’aménagement forestier et de fixer des objectifs locaux d’aménagement durable des forêts. Il s’agit donc d’un organe consultatif qui émet des recommandations et qui favorise une gestion participative dans la planification forestière. Aussi, la Loi affirmant le caractère collectif des ressources en eau et visant à renforcer leur protection vient créer les Organismes de bassin versant. Ceux-ci ont pour objectif de promouvoir la protection, la mise en valeur et la gestion des ressources en eau. Les membres des communautés autochtones, faisant partie intégrante de ces organes, ont alors l’opportunité de participer à la gestion et à la protection des ressources aquatiques.

Cette participation autochtone, bien que selon moi toujours lacunaire en raison de l’absence d’un réel pouvoir décisionnel autochtone, permet l’inclusion d’une partie de la population fortement affectée par les projets d’exploitation des ressources naturelles. La norme constitutionnelle canadienne et le régime législatif général favorisent cette inclusion. Une protection adéquate de l’environnement passe nécessairement par une prise en considération des intérêts autochtones et une implication de ceux-ci en matière d’évaluation et de gestion des risques environnementaux. Suite à une recrudescence des projets d’exploitation des ressources naturelles sur le territoire québécois tels la reprise du Plan Nord ou le projet de port pétrolier à Belledune, il sera intéressant de suivre l’évolution du rôle participatif des populations autochtones en matière de protection de l’environnement!