Cent ans de recul sur le mariage au Québec. Qu’en dira la Cour d’appel?

La communauté juridique a été ébranlée par un jugement rendu le 2 février dans la cause Droit de la famille – 16244, 2016 QCCS 410, dans laquelle la juge Alary s’est rangée aux arguments de la procureure générale du Québec voulant que le mariage religieux célébré sur le territoire québécois n’emporte pas d’office des effets civils. Ce qui a toujours été jusqu’ici une différence entre le Québec et nos cousins européens (France, Belgique, etc.). Ces États ont une règle de double célébration pour les couples qui souhaitent un volet religieux. Les époux doivent passer à la fois à la mairie (mariage civil) et auprès de leur communauté religieuse (mariage religieux) pour obtenir les pleins effets de leur union alors qu’ici, la cérémonie religieuse par un célébrant reconnu par le Code emporte les effets civils et comporte l’obligation d’inscrire cette union aux registres de l’État, du moins, jusqu’à ce que la procureure générale du Québec soutienne le contraire.

L’affirmation surprend, mais que cette position ait été avancée par la procureure générale surprend bien davantage. La Cour d’appel est saisie de ce point de droit et toute la communauté juridique attendra avec impatience cette décision qui pourrait nous ramener plus de cent ans en arrière en matière matrimoniale en droit interne, mais également en droit international privé, sujet de mon petit billet.

C’est en 1930 que la question s’est présentée en droit international privé dans une cause crève-cœur à l’époque, Berthiaume c. Dastous, [1930] A.C. 79 (conseil privé). Les époux, deux Québécois, s’étaient mariés à l’église en France devant un ministre du culte, mais sans passer à la mairie afin de remplir les exigences civiles de l’union. Les époux souhaitent divorcer 13 ans plus tard et c’est à ce moment que madame découvre que l’union n’est pas valide puisqu’il lui manquait une formalité essentielle au lieu de célébration. Cette formalité essentielle n’existe pas dans le droit du domicile des époux, le droit québécois. L’histoire se termine tout de même bien pour Madame puisqu’il a été démontré dans cette affaire que Monsieur était au courant de ce vice et a tenu madame dans l’ignorance délibérément. Madame a pu bénéficier de la totalité des effets d’un mariage putatif. Cela a tout de même mis en lumière la possibilité que des Québécois soient mariés uniquement dans un contexte religieux en France, en toute bonne foi.

Le facteur de rattachement du droit international privé de l’époque relatif à la validité de forme de l’union était la loi du lieu de célébration. Après cette affaire, le législateur s’est penché sur une série de facteurs subsidiaires afin de valider une union qui serait nulle selon les lois du lieu de célébration. Nous avons donc depuis plus de 80 ans la possibilité de valider une union nulle sur la forme au lieu de célébration par l’application de la loi du domicile de l’un des époux ou de la nationalité de l’un des époux.

L’ajout du facteur de rattachement du domicile des époux comme critère de validité de forme visait précisément le cas Berthiaume c. Dastous. Ces deux Québécois auraient eu une union parfaitement valide selon le droit québécois qui n’exige pas un mariage à la mairie séparé et distinct du mariage religieux. Depuis 1994, cette ouverture à la validité se retrouve à l’article 3088, al. 2 C.c.Q. et prévoit qu’un mariage est valide quant à sa forme s’il satisfait les exigences d’un de ces droits : lieu de célébration, domicile de l’un des époux, nationalité de l’un des époux.

Il est donc extrêmement perturbant pour la juriste de droit international privé que je suis de lire la position de la procureure générale du Québec et la décision de la juge Alary. Le fondement même de 3088, al. 2 était de valider au Québec les unions qui aurait été célébrées uniquement dans la confession des époux et non en sus devant les autorités civiles lorsque le lieu de célébration l’impose. Avec la position présentée dans Droit de la famille – 16244, la portée de l’article 3088, al. 2 C.c.Q. comme outil de validité des unions s’en trouve grandement réduit

Le Comité consultatif sur le droit de la famille présidé par le professeur Alain Roy, de l’Université de Montréal n’a pas vu venir ce jugement qui ébranle les colonnes du temple et Me Roy a exprimé son étonnement dans les médias récemment. La position québécoise mérite peut-être d’être clarifiée, c’est-à-dire, informer plus adéquatement les ministres du Culte de leur obligation de remplir le formulaire pour l’état civil, mais si le Québec veut adopter l’union en deux temps qui existe chez nos cousins européens, un débat de société s’impose. À défaut d’un tel débat, le comité consultatif doit être saisi de la question si un changement aussi majeur à la structure même de la notion de mariage est envisagé. Nous verrons ce que la Cour d’appel nous réserve dans cette histoire.

L’élection du maire au suffrage universel: d’hier à aujourd’hui

 

 

Le Regroupement des élus municipaux indépendants (RÉMI) pour la démocratie a déposé en commission parlementaire un mémoire proposant des idées pour réformer la démocratie municipale. Certaines sont bonnes, d’autres moins.

L’idée de substituer à l’élection du maire au suffrage universel une élection par les pairs nous semble problématique. Elle fait fi de l’histoire de notre droit municipal qui a pris des décennies pour faire le chemin inverse. En effet, notre démocratie municipale a connu l’élection du maire par ses pairs au XIXe siècle,  avant de voir s’étendre l’élection du maire au suffrage universel direct au XXe. Il y a même eu une phase transitoire au  début du siècle dernier, lorsque la Loi sur les cités et villes prévoyait que « Le maire est élu pour deux années à la majorité des électeurs municipaux de la municipalité ayant voté », avant d’ajouter « Néanmoins, si le conseil municipal passe un règlement à cet effet à la majorité des deux tiers de ses membres, le maire peut être élu pour deux années par le conseil municipal (…) ». Ayant testés les différents mécanismes possibles, le Québec en est venu à la conclusion que l’élection du maire au suffrage universel est la façon la plus démocratique et la plus moderne de procéder. Même en ce qui concerne le choix du préfet d’une MRC, qui peut se faire par les pairs ou par les électeurs en vertu de la Loi sur l’organisation territoriale municipale, il y a de plus de plus d’élections au suffrage universel direct. L’idée d’abolir l’élection du maire au suffrage universel direct ne va clairement pas dans le sens de l’histoire moderne du Québec.

De plus, les arguments invoqués au soutien de cette idée sont généralement  erronés. Il est faux de dire qu’avec la multiplication des partis municipaux notre système municipal devient parlementaire et que de ce fait c’est le chef de la majorité au conseil qui devrait accéder à la mairie. Avec son élection au suffrage universel direct des conseillers et du maire, et le droit de veto de ce dernier, notre démocratie municipale est toujours davantage assimilable à un système présidentiel qu’à un système parlementaire. Or, l’existence de partis n’est pas incompatible avec un système présidentiel.

Les élus du RÉMI visent toutefois juste lorsqu’ils prônent le principe du colistier, qui permet à un candidat défait à la mairie de devenir conseiller municipal et, souvent, chef de l’opposition. Ce principe permet au candidat à la mairie de faire campagne avec son bras droit, un peu comme le candidat à la présidence des États-Unis le fait avec son candidat à la vice-présidence. Et surtout, il permet à une personne qui se lance dans une course à la mairie d’avoir un bon plan B en cas de défaite. Il est donc de nature à favoriser une plus grande concurrence électorale et à renforcer le caractère démocratique de l’élection du maire, comme le démontre la scène politique montréalaise qui compte depuis longtemps au moins un chef d’opposition vigoureux. Puisque cela est bon pour Montréal, on voit mal pourquoi ce ne le serait pas pour Sherbrooke. Certes, il n’est pas évident de modifier les règles du jeu à quelques mois d’une élection, mais la réflexion doit tout de même être lancée plus tôt que tard…

 

Guillaume Rousseau

Professeur de droit public

Les consultations publiques de la ministre du Commerce international sur le PTP : What’s the point ?

Par Kristine Plouffe-Malette, Candidate au doctorat en droit, Université de Sherbrooke, Boursière CERIUM, et Stéphane Paquin, Professeur, ENAP

Le 14 janvier dernier, à l’initiative du Centre d’études et de recherche internationales de l’Université de Montréal (CERIUM), la nouvelle ministre du Commerce international, Chrystia Freeland, s’est prêtée au jeu de la consultation publique relative au Partenariat Transpacifique (PTP) en s’adressant à des universitaires, des chercheurs, des professionnels ainsi que des membres de la société civile. Faut-il le rappeler, le PTP c’est douze pays, 40 % de l’économie mondiale et près de 85 % des exportations canadiennes, soit la création de l’une des plus grandes zones de libre-échange.

Si elle a évoqué les bienfaits du libre-échange, la vigueur et la prospérité de l’économie canadienne, elle a tôt fait de rappeler la promesse électorale formulée par le gouvernement de Justin Trudeau l’automne dernier : s’il formait le prochain gouvernement au Parlement du Canada, il s’engageait à consulter publiquement les Canadiens sur cet accord commercial historique. Cette promesse est également inscrite dans la lettre de mandat de la ministre du Commerce international. On peut y lire qu’elle doit « organiser des consultations sur la participation potentielle du Canada au Partenariat transpacifique (PTP) ».

Mais pourquoi, précisément, le gouvernement souhaite-t-il consulter les Canadiens ? En effet, tout porte à croire que le Canada signera l’accord tel qu’il a été négocié, et rendu public le 5 novembre dernier, le 4 février prochain lors de la rencontre des États potentiellement parties au traité à Auckland en Nouvelle-Zélande.

La ministre a proposé une interprétation inaccoutumée de la signification de ce qu’est une signature en droit international. En effet, cette dernière a insisté sur la distinction à faire entre cette signature, qu’elle a qualifiée de « technique », et la ratification, qu’elle juge bien plus importante.

Or, en droit international, l’étape de la signature permet de clôturer les négociations, d’authentifier le texte négocié dans sa version finale, qui n’est plus susceptible de modification, et de faire la transition vers l’expression du consentement de l’État à être lié, c’est-à-dire la ratification. De fait, si la signature n’engage pas formellement l’État signataire à appliquer les dispositions du traité, ce dernier s’engage à ne pas agir de sorte à priver le traité de son objet et de son but. Qui plus est, l’État signataire a l’obligation d’examiner ce dernier de bonne foi afin de déterminer sa position définitive – sa ratification – à son égard. Cette ratification n’est, elle, généralement pas obligatoire.

La ministre a raison lorsqu’elle nous dit que le Canada ne sera formellement lié par le PTP que lorsqu’il y aura eu ratification. Cependant, rien ne permet de croire que le fruit des consultations publiques pourra être inclus au PTP. Lors de cette consultation publique à laquelle nous avons assisté, tout y a été évoqué dans les différentes demandes des intervenants ! Révision ou abandon du mécanisme de règlement des différends, gestion de l’offre, propriété intellectuelle, santé, agriculture, immigration, souveraineté, emploi, etc.

De plus, cette signature canadienne prend d’autant plus son sens que la ministre a rappelé que les dispositions qui prévoient l’entrée en vigueur du PTP sont détaillées. Le Canada, comme tous les autres États, s’il signe l’accord le 4 février, devrait normalement le ratifier au cours des deux prochaines années pour s’assurer de l’entrée en vigueur du PTP. Dans le cas contraire, si le Parlement canadien retardait sa ratification, le PTP pourrait tout de même entrer en vigueur si 6 des signataires originaux, représentant au moins 85 % du produit intérieur brut combiné, ratifiaient l’accord. Certes, cette entrée en vigueur ne serait effective que pour les États ayant ratifié le traité. Toutefois, dans tous les cas de figure, les négociations de cet accord auront été arrêtées à la signature, peu importe le moment de la ratification. Par conséquent, l’étape de la signature du Canada semble loin de la technicité annoncée par la ministre.

Dans ce contexte, comment expliquer l’attitude du gouvernement du Canada sur le sujet ? Est-ce qu’il joue la conjecture de Schelling (Nobel 2005) ? Autrement dit, cherche-t-il à renforcer son pouvoir de négociation à l’international en prétextant que des acteurs nationaux d’importance s’opposent à la ratification ? Il s’agit d’une stratégie très souvent utilisée aux États-Unis. Le Canada peut-il prétendre avoir le même poids que les États-Unis d’autant plus qu’il s’est joint tardivement aux négociations ? Cette promesse de consulter les Canadiens s’explique-t-elle plus par une incompréhension des concepts du droit international ? Ou est-ce une façon cynique de remplir une promesse électorale à faible coût ?

Au vu de ce qui précède, il devient légitime de se demander à quoi servent ces consultations publiques.

 

Modification de la loi sur l’hébergement touristique : une rigidité dissimulée

L’Assemblée nationale a adopté, le 1er décembre 2015, le projet de loi 67, devenu maintenant la Loi visant principalement à améliorer l’encadrement de l’hébergement touristique et à définir une nouvelle gouvernance en ce qui a trait à la promotion internationale. La loi est censée, entre autres, répondre aux défis posés par Airbnb et d’autres plateformes en ligne qui permettent aux particuliers de louer des chambres et des logements à court terme. Il en oblige certains à obtenir une attestation de classification (de 0 à 5 étoiles) de la Corporation de l’industrie touristique du Québec (CITQ). Un particulier assujetti à la loi qui loue de l’hébergement touristique sans certificat d’attestation sera passible d’une amende de 2 500 $ à 25 000 $. Les amendes peuvent aller jusqu’à 100 000 $ ou plus dans les cas extrêmes.

Airbnb (www.airbnb.com) est une plateforme en ligne permettant aux particuliers d’afficher des chambres ou des logements pour location à court terme. Ce service est grandement apprécié des touristes, qui peuvent facilement trouver de l’hébergement abordable. Le paiement est effectué en ligne; Airbnb prélève des frais qui deviennent sa source de revenu. Plus de 60 millions d’utilisateurs et plus de 2 millions de logements (dont plusieurs milliers au Québec) témoignent de la réussite du modèle. Avec des dizaines de milliards en investissements, l’entreprise est devenue l’un des grands succès de la Silicon Valley.

Pourtant, au cours des dernières années, les défis posés par Airbnb sont devenus évidents, non seulement pour ses utilisateurs (souci de qualité, de sécurité et de vie privée), mais aussi pour d’autres : propriétaires, voisins et concurrents (dont l’industrie hôtelière). Une règlementation pour Airbnb et ses utilisateurs est souhaitable. Il est également évident que l’hébergement est une activité économique importante et qu’il serait légitime pour les gouvernements de taxer.

Pourtant, l’approche prônée par le gouvernement québécois laisse à désirer. Elle comprend une lacune essentielle : il est impossible, pour les particuliers qui afficheraient leurs logements sur Airbnb, de savoir s’ils sont bel et bien assujettis à la loi.

Le champ d’application de la loi est précisé dans l’art. 1 du Règlement sur les établissements d’hébergement touristique, avec sa définition de la notion d’« établissement d’hébergement touristique ». Selon la définition actuelle, les espaces qui sont loués aux touristes « sur une base occasionnelle » bénéficient d’une exception et ne sont pas assujettis au système de classification. Mais que veut dire « occasionnelle »? Une fois par année? Une fois par semaine?

Présentant le projet de loi aux médias, la ministre du Tourisme, Dominique Vien, a affirmé vouloir préserver l’exception, ou quelque chose de semblable. « Nous ne voulons pas embêter la dame ou le monsieur qui part un mois en France et qui veut louer son logis. Ce n’est pas de ça dont il est question ici. » Elle a également affirmé vouloir clarifier cette exception.

Pourtant, dans un projet de règlement déposé le 4 novembre, le gouvernement a renoncé à la clarté. Au lieu de dire que les espaces loués aux touristes « sur une base occasionnelle » sont exclus, le règlement dira dorénavant que les espaces loués sur « sur une base régulière » sont inclus. Selon l’interprétation du mot « régulière », cela peut comprendre une grande proportion des chambres et appartements disponibles sur Airbnb… ou bien très peu!

La portée de cette exception n’est pas qu’un détail technique. Le projet de loi serre la vis aux hôtes en multipliant les amendes. Quand on risque des amendes dans les dizaines de milliers de dollars, mieux vaut savoir si on bénéficie de l’exception ou non. Par ailleurs, les hôtes assujettis au système (ceux qui ne bénéficient pas de l’exception) sont obligés d’obtenir une attestation de la CITQ (les frais actuels sont supérieurs à 200 $ par année). Ils doivent afficher cette attestation dans un endroit public et percevoir des taxes, y compris la taxe sur l’hébergement, puis les remettre au gouvernement.

Un autre aspect important de cette règlementation est son arrimage avec la règlementation municipale en matière d’urbanisme. En effet, la CITQ est obligée de refuser toute demande d’attestation qui n’est pas conforme avec le zonage municipal (articles 6.1 et 11 de la loi modifiée). Comme l’a souligné le journaliste Karl Rettino-Parazelli dans Le Devoir (http://www.ledevoir.com/economie/actualites-economiques/455412/airbnb-le-reveil-risque-d-etre-brutal), la plupart des gouvernements municipaux refuseront de valider les demandes d’attestation, sauf dans les secteurs commerciaux. Cela risque d’exclure la grande majorité des hôtes d’Airbnb au Québec (si on considère que leur hébergement est offert « sur une base régulière », bien entendu).

Malgré l’ambiguïté sur le fond, le gouvernement démontre sa volonté d’appliquer la loi de façon stricte, en augmentant le nombre d’inspecteurs de 2 à 18. Technique de surveillance plus subtile, mais encore plus puissante : les propriétaires sont tenus responsables des infractions commises par leurs locataires (art. 41.1), et toute autre personne qui aidera, « par un acte ou une omission », une autre personne à commettre une infraction, est également passible d’une amende (art. 41). Il est sous-entendu qu’on attend que les propriétaires dénoncent leurs locataires, les associations de condo, leurs membres, ou tout simplement les voisins, leurs voisins.

Il est dommage que le gouvernement ait décidé de se fier à un ancien modèle plutôt que d’élaborer un nouveau système approprié pour une économie plus connectée. Comme l’a souligné la journaliste Emily Badger, Airbnb et d’autres services de l’« économie du partage » posent un défi parce qu’ils tombent dans une zone grise entre le commercial et le personnel, entre les économies formelles et informelles (https://www.washingtonpost.com/news/wonk/wp/2014/04/23/why-we-cant-figure-out-how-to-regulate-airbnb/). L’exigence d’obtenir un certificat d’attestation semble normale pour une véritable entreprise, mais elle pourrait suffire à décourager celui qui souhaitait arrondir ses fins de mois en louant une chambre de temps à autre. Avec une définition précise, le gouvernement aurait pu encadrer un espace pour de telles activités, faisant une distinction entre l’hébergement sur Airbnb et la vraie hôtellerie. Le gouvernement préfère plutôt forcer un choix : soit on héberge des touristes sur une base commerciale (et « régulière »), soit pas du tout.

Heureusement, la disposition clé de cette réforme se trouve dans le règlement qui l’accompagne. On peut toujours espérer qu’à un moment donné il sera possible de revoir le règlement et de permettre aux hôtes de prendre connaissance de la marge de manœuvre que la loi leur accorde.

La participation des peuples autochtones en matière de protection de l’environnement : perspectives juridiques

Bien qu’ayant toujours démontré un grand intérêt envers le droit depuis mon entrée sur les bancs de la Faculté de droit de l’Université de Sherbrooke, c’est vers la fin de mon parcours universitaire que le déclic s’est produit. Le cours de Droit des autochtones, donné par le professeur Maxime St-Hilaire, que je ne saurais trop recommander aux étudiants actuels, m’a permis d’en apprendre sur un aspect du droit constitutionnel canadien plutôt méconnu et de développer un goût prononcé pour les problématiques juridiques reliées aux peuples autochtones. Les idées présentées dans ce court texte proviennent principalement des conclusions, sous une forme remaniée, d’un essai de maîtrise réalisé sous la supervision du professeur St-Hilaire.

Au Québec, les populations autochtones comptent parmi les groupes les plus négativement affectés par la poursuite des projets d’exploitation des ressources naturelles. La diminution du couvert forestier, la pollution des cours d’eau et la création de réservoirs pour la production d’énergie hydroélectrique, sont autant d’exemples où l’exercice des activités ancestrales de chasse, de pêche et de trappage sur le territoire est mis en péril par l’exploitation des ressources naturelles. Bien que d’application limitée, le droit canadien permet une implication des peuples autochtones dans la protection de l’environnement. Celle-ci s’articule principalement à deux niveaux, d’une part par le biais du droit constitutionnel relatif aux peuples autochtones, et de l’autre, par le recours aux diverses dispositions que l’on retrouve au sein du régime général de protection de l’environnement. Procédons maintenant à un bref survol de ces mécanismes juridiques participatifs.

Au niveau constitutionnel, les droits ancestraux (ce qui comprend le titre ancestral) et les droits issus de traités, droits reconnus et confirmés par l’article 35 de la Loi constitutionnelle de 1982, favorisent une plus grande implication autochtone dans l’évaluation ou la gestion des risques environnementaux. Par exemple, la Convention de la Baie-James et du Nord québécois (ci-après CBJNQ), conclue en 1975 entre les gouvernements fédéral et québécois et les Cris et les Inuits et aujourd’hui considérée comme le premier traité moderne en droit canadien, permet aux communautés autochtones y ayant adhéré de gérer, de façon modeste, l’exploitation des ressources naturelles sur certaines catégories de terres. Aussi, afin de doter les communautés cries de plus grands pouvoirs décisionnels en matière de gestion du territoire et de protection de l’environnement, le régime d’exploitation de la ressource forestière sur les territoires cris, initialement prévu à la CBJNQ, a fait l’objet d’une refonte en 2002 suite à la signature d’une entente modificatrice. Dans ces cas particuliers, ces droits issus de traités, permettant l’implication des autochtones dans l’évaluation des risques environnementaux, favorisent une plus grande prise en compte des intérêts et considérations des peuples autochtones concernés.

Qu’en est-il toutefois du niveau d’implication des communautés autochtones dans la préservation de l’environnement lorsque ceux-ci ne sont pas des communautés ayant conclu des accords de revendications territoriales (traités modernes) ou dont l’existence de droits ancestraux n’a pas été reconnue par les tribunaux ? Un projet relié à l’exploitation des ressources naturelles, comme par exemple celui de l’installation du pipeline Énergie-Est, sur un territoire où une communauté autochtone revendique des droits peut-il avoir lieu sans avoir au préalable consulté les communautés autochtones concernées ?

Il a été déterminé par les tribunaux canadiens que les gouvernements ont le devoir de consulter les peuples autochtones concernés préalablement à la poursuite de tout projet susceptible de porter atteinte à l’exercice de droits non-reconnus. Cette consultation, dont le degré variera en fonction de plusieurs facteurs, ne doit pas être assimilé à une négociation puisque le droit canadien ne requiert pas l’obtention d’un consentement autochtone. L’objectif de la consultation est plutôt un échange d’opinions et de points de vue. Reprenons le cas hautement polarisé de l’installation du pipeline Énergie-Est. Le tracé initial prévoit que celui-ci passerait, entre autres, sur un territoire faisant l’objet de revendications territoriales de la part de la communauté mohawk de Kanesatake. La Couronne fédérale, autorité compétente en raison de sa compétence sur le transport interprovincial, aurait dès lors l’obligation de consulter les membres de cette première nation. En cas de manquement par la Couronne à son obligation de consultation, la Cour suprême a établi dans l’affaire Tsilhqot’in qu’un tel manquement «peut donner lieu à diverses mesures de réparation, notamment une injonction, des dommages-intérêts ou une ordonnance enjoignant la tenue de consultations ou la prise de mesures d’accommodement» (par. 89). Puisqu’une grande partie du territoire québécois est grevée de droits issus de traités ou encore est sujet à des revendications sérieuses de droits ancestraux, peu de projets importants de développement et d’exploitation des ressources naturelles ne peuvent se réaliser sans une consultation des populations autochtones concernées. La pertinence du recours à l’obligation de consultation, au-delà de la possibilité de bloquer temporairement les projets d’exploitation des ressources en cas de manquement, réside dans le fait d’inclure les communautés autochtones dans les processus de développement et de prendre en considération leurs préoccupations pour préserver leurs droits ancestraux et issus de traités.

Concernant les textes législatifs québécois relatifs à la protection de l’environnement, l’on retrouve depuis peu des dispositions favorisant, à différents niveaux, une participation autochtone accrue par l’inclusion de groupes autochtones au sein d’organes consultatifs locaux. Par exemple, la Loi sur l’aménagement durable du territoire forestier vient mettre en place les Tables locales de gestion intégrée des ressources et du territoire. Ces entités, composées de membres de l’industrie forestière, de membres de la fonction publique et d’autochtones, sont chargées d’assurer une prise en compte des intérêts et des préoccupations des personnes et organismes concernés par les activités d’aménagement forestier et de fixer des objectifs locaux d’aménagement durable des forêts. Il s’agit donc d’un organe consultatif qui émet des recommandations et qui favorise une gestion participative dans la planification forestière. Aussi, la Loi affirmant le caractère collectif des ressources en eau et visant à renforcer leur protection vient créer les Organismes de bassin versant. Ceux-ci ont pour objectif de promouvoir la protection, la mise en valeur et la gestion des ressources en eau. Les membres des communautés autochtones, faisant partie intégrante de ces organes, ont alors l’opportunité de participer à la gestion et à la protection des ressources aquatiques.

Cette participation autochtone, bien que selon moi toujours lacunaire en raison de l’absence d’un réel pouvoir décisionnel autochtone, permet l’inclusion d’une partie de la population fortement affectée par les projets d’exploitation des ressources naturelles. La norme constitutionnelle canadienne et le régime législatif général favorisent cette inclusion. Une protection adéquate de l’environnement passe nécessairement par une prise en considération des intérêts autochtones et une implication de ceux-ci en matière d’évaluation et de gestion des risques environnementaux. Suite à une recrudescence des projets d’exploitation des ressources naturelles sur le territoire québécois tels la reprise du Plan Nord ou le projet de port pétrolier à Belledune, il sera intéressant de suivre l’évolution du rôle participatif des populations autochtones en matière de protection de l’environnement!

Les chauffeuses Uber sont-elles des salariées?

L’entreprise de « covoiturage » Uber est à l’avant-garde de la soi-disant « économie de partage ». Elle distribue une application permettant aux utilisateurs de téléphone mobile de contacter des chauffeurs d’automobile à proximité, et ce, afin de se faire transporter par eux. Les chauffeurs sont libres d’accepter ou de refuser une demande de transport. S’ils acceptent, le paiement est pris en charge par l’application d’Uber, qui en garde une partie et en verse la balance au chauffeur.

L’exploitation d’un tel service « pair-à-pair » ou « égal à égal » soulève une série de questions juridiques. Par exemple, depuis l’implantation d’Uber au Canada, les tribunaux en Alberta et Ontario ont eu à se demander si Uber offrait un service de taxi au sens des règlements municipaux et, le cas échéant, si ce service était offert sur le territoire des municipalités en question malgré que les serveurs d’Uber se trouvent en Californie. Au Québec, les autorités fiscales se sont intéressées au rôle d’Uber dans le non-paiement des taxes de vente applicables aux services rendus par ses chauffeuses. Par contre, la question de la nature précise du lien juridique entre Uber et ses chauffeuses ne s’est pas encore posée au Canada. Dans ce billet, j’explore cette question en fonction du droit québécois. Continuer à lire … « Les chauffeuses Uber sont-elles des salariées? »

Du contrat à la décision médicale; une nouvelle conception juridique de la relation de soins en France?

La semaine dernière, j’ai eu la chance de siéger sur un jury de soutenance de thèse de doctorat, à l’Université Montpellier 1, en France. Il s’agit bien sûr d’un moment crucial, voire d’un rite de passage, dans la vie d’un « thésard », où il est appelé, à la suite d’une dispute intellectuelle habituellement non complaisante, à traverser dans la « Cour des grands ». Mais au-delà de la nature symbolique de l’exercice, il est souhaité et attendu que la thèse soutenue fasse évoluer l’état des connaissances en droit. Ce n’est malheureusement pas toujours le cas, mais ce le fût avec la thèse de M. Paul VÉRON, portant, comme le titre de ce billet l’indique, sur la décision médicale.

Quoi de plus banal, me direz-vous, que ce sujet, du moins en droit de la santé. Et bien non. Non, pour deux raisons. D’abord, la thèse du candidat s’appuie sur un courant doctrinal français récent, qui extirpe la relation de soins entre un médecin et son patient des griffes du modèle contractuel. En effet, avant celle-ci, d’autres ouvrages français ont mis en lumière l’érosion de la pertinence du droit des obligations concernant ce type de relation, particulièrement en raison de l’adoption de différentes dispositions législatives prescriptives ainsi que de la référence à des principes relatifs aux droits de la personne humaine. Malgré cela, comme le souligne l’auteur, « la place du contrat en droit privé, la force et la richesse de sa théorie générale, semblent dès lors, sinon tuer dans l’oeuf, du moins n’autoriser qu’avec circonspection toute entreprise de refondation théorique de la relation médicale sur des bases nouvelles« .

De la déconstruction à la construction

C’est pourtant ce défi qu’a relevé avec brio le doctorant, plus précisément en démontrant comment le rapport médical, en prenant pour point de départ, non le contrat mais la décision, constitue une démarche explicative particulièrement porteuse, notamment dans la perspective d’une analyse unitaire de ce rapport, dépassant le clivage public-privé, que l’on retrouve en France. Toujours selon l’auteur, « offrir une représentation de la relation médicale centrée sur la décision revient donc à proposer d’inverser le regard. Plutôt que de partir de l’accord des volontés, qui restreint naturellement le champ d’analyse et ne permet pas d’englober l’ensemble des formes de la relation de soins, mieux vaut expliquer le rapport médical au prisme des mécanismes traditionnels de l’unilatéralisme, quitte à y apporter les adaptations nécessaires, notamment en (ré)intégrant la volonté du destinataire comme élément du processus d’élaboration de la décision, conduisant par là même à en faire une décision partagée. On quitte alors les rives du contrat pour rejoindre celles du pouvoir et s’ensuit nécessairement un glissement des termes et concepts à l’aide desquels est appréhendé le régime juridique de la relation de soins. ». En bref, malgré ses minimes imperfections et bien qu’un résumé critique de la thèse de l’auteur méritera minimalement un article scientifique, voilà une thèse qui, au-delà du pré-supposé sur lequel elle s’appuie, c’est-à-dire la péremption du modèle contractuel pour analyser la relation de soins, s’affaire à reconstruire les bases d’un nouveau paradigme : la décision médicale.

Quelle résonance en droit médical québécois?

Mais cette thèse n’est pas banale pour une seconde raison, du moins pour la juriste québécoise que je suis. En fait, elle permet de mesurer l’importance capitale de la philosophie des droits et libertés au sein de l’encadrement juridique de la relation de soins au Québec. Bien qu’il soit de bon ton en France de clamer haut et fort que l’ère du paternalisme médical, où le médecin décidait absolument tout pour son patient, est révolue, force est de constater qu’en droit, telle n’est pas la réalité. D’ailleurs, la dernière citation permet d’appuyer ce propos.

Même si l’auteur élargit la décision médicale pour englober celle de la « co-décision », c’est-à-dire celle du médecin et du patient, dans certaines circonstances, il n’en demeure pas moins que le régime juridique québécois encadrant les soins s’éloigne fondamentalement de cette conception décisionnelle. Ou alors, si l’on devait refonder notre régime juridique sur un autre socle que le contrat médical, ce serait plutôt sur la décision du patient (personnellement ou par consentement substitué) qui serait davantage représentative de notre conception de la relation de soins. En effet, ici, et contrairement à la France, la place du pouvoir discrétionnaire du médecin est pratiquement réduite à néant. Si c’est évidemment sur lui, le médecin, que repose le choix des options thérapeutiques en fonction de la condition clinique de son patient, il en revient à ce dernier, s’il est majeur et apte du moins, de consentir ou non, aux soins proposés. Le seul espace où le médecin peut jouir d’un pouvoir plus important est évidemment en cas d’urgence. Même là encore, le Code civil québécois prévoit certaines exceptions où le médecin ne pourra pas traiter sans consentement, particulièrement dans le cas où, s’il le faisait, cela pourrait entraîner des conséquences intolérables pour le patient (le cas des transfusions sanguines chez les patients Témoins de Jéhovah).

Là où nos régimes respectifs divergent encore plus essentiellement c’est toutefois en lien avec le rôle et le pouvoir du médecin face aux personnes majeures inaptes nécessitant des soins requis. En droit français, ce n’est pas compliqué, bien que le médecin doive déontologiquement consulter les proches du patient inapte mais non sous régime de protection (tutelle ou curatelle), incluant ce qu’on appelle la personne de confiance désignée, la décision finale appartient au médecin. Au Québec, le Code civil dispose plutôt que cette décision en revient aux proches du patient (conjoint-e, proche parent ou personne démontrant pour le majeur un intérêt), qui agira dans son intérêt et, dans la mesure du possible, en respectant les volontés qu’il aurait pu manifester. Il s’agit en quelque sorte d’un alter ego du patient, une personne tierce qui parle au nom du majeur inapte. Mais ce n’est certainement pas le médecin qui décide. C’est d’ailleurs pour cette raison qu’une affaire Lambert telle qu’elle s’est vécue et se vit en France est impossible à penser ici. Autre exemple mettant l’emphase sur l’autonomie individuelle et le droit à l’intégrité : le respect du refus catégorique du majeur inapte. En droit québécois, il appartient au médecin qui veut traiter malgré ce refus d’obtenir l’autorisation du tribunal.

Est-ce parce que nous sommes nés de la Révolution tranquille, ou en tout cas que notre droit civil québécois, sans renier ses racines romaines et françaises, s’est refondé sur le socle des droits et libertés, qu’il en arrive à se distinguer autant du droit civil français en matière de relation de soins ? Il est vrai que la période des années 1960, celle de la « religion de l’individu », où prime l’éthique de l’autonomie et de la réalisation de soi, a frappé fort au Québec et a entraîné l’émancipation presque pleine et entière du patient vis-à-vis de son médecin. La France a évolué différemment, faisant relever la participation du patient dans ses traitements davantage d’obligations déontologiques du médecin que d’une philosophie autonomiste et libérale.

Quoiqu’il en soit, le plus important est que le candidat s’est mérité la mention « très honorable » avec les Félicitations du jury et l’encouragement à présenter sa thèse pour des prix…bravo M. Paul VÉRON!

Troisième journée à Nairobi : « Please, tell them to make a deal »

Par Geneviève Dufour et David Pavot

On ne peut pas dire que rien ne se passe à Nairobi. Aujourd’hui, une vingtaine de manifestants anti-OGM ont fait un sit-in à l’entrée de la zone protégée sous le regard d’au moins 80 militaires, la présidente de la conférence, la ministre Amina Mohamed, a imploré les médias de rester positifs, un jeune journaliste béninois a questionné le porte-parole de l’OMC sur un ton qui rappelait les récriminations de Seattle, le soleil est revenu et notre chauffeur a pesté contre le trafic.

Surtout, 53 membres se sont entendus sur l’adoption d’un accord pluritaléral sur les technologies de l’information (ATI2). Ce texte vise à réduire à zéro les droits de douane visant 201 produits d’ici 2024. Selon l’OMC, l’impact de cet accord est majeur puisqu’il libéralise 10% du commerce mondial. En outre, étant conclu sur une base NPF, il permet à tous les membres d’en tirer parti. Ça demeure un accord plurilatéral, c’est-à-dire, qu’il ne lie pas tous les membres, mais il s’agit tout de même d’une avancée importante considérant l’importance des produits en question (TV LCD, GPS, scanner …).

On a aussi appris qu’un accord sur les règles d’origine préférentielle aurait été conclu et serait présenté, pour acceptation, aux ministres ce soir. Un ami lobbyiste nous a communiqué un projet de texte sur l’agriculture. Celui-ci ne produit le miracle pas attendu : il renvoie entre autres des sujets clés à de futures discussions à Genève (mesure de sauvegarde spéciale ou mesures de soutien interne). Une fois encore, le volet agricole est au centre des débats.

Selon certains chefs de délégations, notamment africains, les choses n’avanceraient pas, car les pays développés n’y trouveraient aucun intérêt. À Bali, les pays développés tenaient à l’Accord sur la facilitation des échanges et l’Inde en avait fait un outil de négociation. À Nairobi, c’est surtout le paquet PMA qui est au centre des échanges et aucune concession en faveur du Nord ne semble être présente sur la table. Toutefois, les négociateurs travaillent d’arrache-pied et il se dit que les progrès sont spectaculaires depuis le début de la conférence. On assistera peut-être à un miracle, qui sait ?

Il reste toutefois un point majeur de discorde entre les négociateurs : l’avenir du cycle de Doha et donc le programme de négociation post-Nairobi. Les PMA, et notamment les Africains, rappellent l’importance de conclure le cycle de Doha et de continuer à négocier à l’intérieur des balises adoptées depuis 2001. D’autres, comme les États-Unis, verraient plutôt d’un bon oeil de passer à autre chose. Il semble que le consensus ne puisse se faire sur ce point. Cela risque d’affecter grandement la décision ministérielle et annonce un texte hybride. On y reviendra demain !

Assistera-t-on à de nouveaux dénouements cette nuit ? La conférence se clôturera-t-elle comme prévu demain ? On l’espère… un peu pour profiter du safari réservé, mais aussi pour la population qui a bien envie de reprendre le contrôle de sa ville après une victoire l’immortalisant : comme le disait notre chauffeur en rentrant à l’hôtel «  Please, tell them to make a deal » !

Deuxième jour à la Conférence ministérielle de l’OMC à Nairobi : sécurité maximale et négociations au ralenti

Geneviève Dufour et David Pavot

Cette deuxième journée n’a pas été facile. Ni pour nous ni pour les négociateurs.

La sécurité est omniprésente. On peut comprendre considérant le contexte international et national. Or, une impression d’hystérie sécuritaire se dégage. On se réjouit que l’accès soit hautement contrôlé. D’ailleurs, les journaux locaux rapportaient ce matin que des gens avaient tenté d’entrer sur le site en se faisant passer pour des traiteurs hier alors que le président kenyan était présent. Toutefois, on comprend difficilement qu’une fois sur le site (ce qui signifie plusieurs contrôles de sécurité renforcés), l’accès au centre des congrès et aux salles soit interdit même à certains (lire « ONG », voire « presse ») possédant des accréditations. Nous avons dû jouer du coude, mais surtout d’ingéniosité, pour entrer dans le bâtiment principal et, même une fois à l’intérieur, pour accéder à la conférence de presse du porte-parole de l’OMC. Il a fallu qu’une représentante du Secrétariat nous ouvre la voie. Même le personnel de l’OMC semble excédé par ce zèle. C’est tout dire !

Du côté des négociateurs, une atmosphère tendue et morose règne ici à Nairobi. Les négociations n’avancent pas. Il semble que ni l’agenda ne soit fixé, ni même le mode de négociation. En raison des divergences sur certains sujets (agriculture, règles d’origine, TDS et transparence), il a été décidé d’augmenter le nombre de facilitateurs en faisant appel à des ministres présents sur place. Cette méthode, reprise de la conférence de Paris sur le climat, ne semble toutefois pas toujours fonctionner : certains délégués se plaignent du manque de maîtrise des dossiers de certains ministres assumant cette tâche. Dans un cas, on peine même à trouver un consensus sur le choix du facilitateur. En outre, des rumeurs courent sur le départ anticipé du ministre chinois du Commerce extérieur.

Même le projet de déclaration ministérielle reste indéfini. Si la première partie qui ne comporte que des considérations de principe rallie la majorité des Membres, la deuxième partie relative aux engagements risque d’être décevante alors que la troisième, dédiée à l’avenir des négociations, constitue un point de discorde majeure. En effet, les Membres ne s’accordent pas sur la poursuite des négociations dans le cadre précis du cycle de Doha ni sur la possibilité d’élargir le champ à de nouveaux sujets.

Évidemment, les choses peuvent changer très vite … espérons avoir du nouveau – positif – à annoncer demain ! Au moins, le soleil a pointé son nez quelques heures cet après-midi…

Notre première journée à la Conférence ministérielle de l’OMC à Nairobi

Par Geneviève Dufour et David Pavot

Nous avons assisté aujourd’hui à l’ouverture de la 10e Conférence ministérielle de l’OMC à Nairobi. Dans les prochains jours, nous écrirons quelques billets sur le sujet ! Après tout, Nairobi, c’est pas la porte à côté! Et les ministérielles de l’OMC, ça n’arrive qu’une fois aux deux ans.

Premier constat : les attentes sont énormes. Pourtant, les négociations ne viennent pas de commencer. Elles ont repris à la minute de la conclusion de la dernière conférence ministérielle qui s’est tenue en décembre 2013 à Bali et n’ont pas cessé depuis (certains délégués ont même profité des longues heures de vol vers Nairobi pour continuer leurs pourparlers).

Où en sommes-nous alors ? Pour répondre à cette question, un bref retour des deux dernières années s’impose.

L’Année 2014 a été consacrée non pas à des négociations sur de nouvelles règles ou concessions, mais à rassurer l’Inde sur la décision relative à la sécurité alimentaire/stocks publics. Celle-ci souhaitait s’assurer que ce sujet n’allait pas sombrer dans l’oubli au profit des préoccupations des pays développés.

En 2015, les États se sont remis au travail et ont tenté d’avancer sur certains sujets épineux comme l’accès au marché et le soutien interne accordés aux produits non agricoles, les obstacles non tarifaires, le coton et la concurrence à l’exportation. Malgré la bonne volonté de tous, les négociateurs se sont rapidement heurtés à une opposition de vues inconciliables. Dès lors, les négociations ont été, dans les dernières semaines, réduites à leur plus simple expression.

Dès lors, les sujets de négociation de cette 10e conférence ministérielle apparaissent bien minces. Ils concernent un programme de travail sur le commerce électronique, un programme de travail sur les petites économies (très important aux yeux des PMA) et les plaintes en situation de violation et de non-violation dans le domaine des ADPIC.

Selon certains délégués, d’autres sujets pourraient être au menu des négociateurs : technologies de l’information (sous la forme d’un accord plurilatéral), statut des PED (le Brésil ou la Chine doivent-ils encore bénéficier de préférences et de mesures d’exception?), accords commerciaux régionaux (nos méga accords – AECG, TPP, … – inquiètent), agriculture (sauvegarde pour les PED) et surtout avenir du cycle de Doha (les ÉU veulent passer à autre chose). Toutefois, la conférence se termine vendredi et les jours de négociation sont déjà comptés.

Que nous réserve Nairobi ? Difficile à dire pour le moment. De toute évidence, les PED ont appris de Bali. L’Afrique aura son mot à dire. Dans certains documents circulant à la Conférence, on y lit que si les PED agissaient comme l’Inde, c’est-à-dire s’ils faisaient de leurs demandes des questions non négociables, ils pourraient arriver à leurs fins. L’avenir – très proche – nous le dira !