Projet de loi sur la neutralité religieuse de l’État: quelques observations sur le mémoire de la Commission des droits de la personne

À en croire un article du Devoir, la Commission des droits de la personne et de la jeunesse du Québec aurait, devant la Commission des institutions mardi dernier, « réduit en pièces » le projet de Loi favorisant le respect de la neutralité religieuse de l’État et visant notamment à encadrer les demandes d’accommodements religieux dans certains organismes, soit le projet de loi no 62 de la présente session de l’Assemblée nationale.

Dans ce mémoire, la Commission fait de nombreuses remarques avec lesquelles je suis en accord. Il s’agit par exemple de sa recommandation no 1 d’inscrire à la proposition de loi un renvoi à la « primauté » de la Charte des droits et libertés de la personne du Québec. La Commission relève aussi un certain nombre de dispositions du PL 62 faisant double emploi avec la Charte québécoise et sa jurisprudence ou susceptibles de générer l’ambiguïté. En revanche, la Commission semble soutenir trop faiblement certaines thèses, en droit positif notamment, mais pas exclusivement.

Mes critiques porteront sur les trois points suivants: (1) la thèse selon laquelle les deux premiers alinéas de l’article 9, relatif aux « services à visage découvert », seraient discriminatoires; (2) la thèse selon laquelle cette discrimination ne saurait être justifiée en vertu de l’article 9.1 de la Charte québécoise; (3) l’interprétation critique des dispositions interprétatives de l’article 13.

Le caractère discriminatoire des services publics à visage découvert

Relativement à l’article 9, la Commission « s’interroge quant à la distinction qu’introduit le projet de loi en traitant des obligations relatives à l’exercice de fonctions et la réception de services [publics] à visage découvert et des règles d’accommodement qui s’appliquent à cet égard dans le cadre d’une section particulière ». Sur ce point justement, à la différence de la Commission, on pourrait au contraire vouloir insister sur l’intérêt de la distinction, en se montrant nettement plus sévère, a priori, à l’égard de l’interdiction visant la réception de services publics par les administrés qu’à celle visant la prestation de tels services par les fonctionnaires des organismes désignés par le projet de loi (article 2). D’autre part, prônant plutôt une approche au cas par cas, la Commission tient pour discriminatoire une interdiction systématique de donner ou de recevoir des services publics à visage découvert, et ce, d’une manière qu’elle qualifie d’indirecte. Bien que la Commission se préoccupe des personnes « visées » par le projet, sa thèse avouée est bien celle de la discrimination par les effets plutôt que par l’objet. Son lecteur reste néanmoins avec une légère impression de « procès d’intention » qui, ici, pourrait correspondre à un amalgame discutable avec l’ancien projet de loi no 60, celui de « Charte des valeurs ». La Commission écrit que:

« En 2010, dans le cadre de ses commentaires sur le Projet de loi n° 94 […], [elle]  avait « exprimé son malaise face à un projet de loi qui vise, de façon indirecte […] un groupe particulier de personnes qui pour des motifs religieux ont le visage couvert, à savoir les femmes musulmanes portant le niqab ». […] Après avoir étudié de nouveau la question dans le cadre de l’étude du Projet de loi n° 60 présenté en 2013, la Commission en est venue à la même conclusion. […] Or, après analyse du Projet de loi n° 62, force est de constater que l’état actuel du droit en la matière nous mène aux mêmes constats. »

Par contre, si, comme le suggère l’expression « viser de façon indirecte », il est ici authentiquement question des seuls effets à prévoir, force est de constater que les femmes musulmanes seraient tout particulièrement touchées. La jurisprudence relative au droit à l’égalité « dans la reconnaissance et l’exercice des droits » que garantit l’article 10 de la Charte québécoise autoriserait ainsi éventuellement à conclure à discrimination. Mais justement, pour ma part je militerais plutôt en faveur d’un arrimage de cette jurisprudence avec un arrêt plus récent relatif au droit à l’égalité garanti par l’article 15 de la Charte canadienne des droits et libertés. Il s’agit de l’arrêt  Taypotat, qui insiste enfin sur l’exigence de démontrer l’arbitraire de la différence de traitement en cause afin de prouver la discrimination.

Le caractère injustifié de la discrimination

Dans sa vérification du caractère justifié ou non de l’article 9 proposé,  la Commission se fonde largement sur l’arrêt R. c. N.S. Lorsqu’il est question d’une restriction qui est apportée par une règle de droit, l’article 9.1 de la Charte québécoise reçoit des tribunaux (en vertu de l’arrêt Ford) le même contenu que le « test de l’arrêt Oakes » (quelque peu remanié depuis que cet arrêt a été rendu) relatif à l’article premier de la Charte canadienne. Toutefois, la Cour suprême du Canada a déjà eu l’occasion d’indiquer que ce test ne s’appliquait pas exactement de la même manière dès lors qu’il s’agit de vérifier la justification d’une restriction qui n’est pas apportée par une « règle de droit » au sens de l’article premier. Cela a été dit dans l’affaire des Huttérites, où la juge en chef, qui signait des motifs majoritaires, a précisé que, « quand la validité d’une mesure législative d’application générale est en jeu », l’exigence de porter le moins possible atteinte aux droits ne coïncidait pas avec une obligation d’accommodement raisonnable. Les exigences de justification varient aussi lorsque c’est, non pas, techniquement, la Charte canadienne elle-même qui trouve application, mais le cadre d’analyse de l’arrêt Doré. C’est encore le cas dans une autre situation où la charte canadienne ne trouve pas application directe, mais seulement, de manière moins contraignante, ses « valeurs », par exemple à certaines des décisions des tribunaux. Or, dans R. c. N.S. justement, l’article premier de la Charte canadienne et le test qui y est relatif ne trouvaient pas application directe, mais un test particulier, adapté à la situation. Une logique d’accommodement a donc pu s’appliquer dans cette affaire dont il n’est pas évident qu’elle doit présider, comme elle le fait ici, dans le mémoire de la Commission, à la détermination du caractère minimal ou non d’une restriction qui serait apportée par une disposition législative.

Avant de conclure au caractère non justifié de la discrimination dont serait porteur l’article 9 du PL 62, la Commission n’a pas seulement concédé la présence d’un lien rationnel entre la mesure dont il est porteur et un objectif légitime. Elle a aussi, dans un premier moment, suggéré que l’objectif ici en cause était illégitime. C’est donc de manière subsidiaire que la Commission conclut à une restriction non minimale. Rappelons au passage qu’il est très rare que les tribunaux nient la légitimité de l’objectif poursuivi par la règle de droit, l’exemple canonique étant l’objectif qui consiste à restreindre un droit, faisant ainsi de la restriction une fin plutôt qu’un moyen. Si la Commission conclut à l’illégitimité de l’objectif qu’elle estime être poursuivi par l’article 9 du PL 62, c’est, en se fondant sur l’arrêt R. c. N.S., en raison de l’absence de correspondance de cet objectif avec un autre droit de la personne qu’il s’agirait de protéger. De l’avis de la Commission, « la limitation à la liberté de religion qu’imposerait l’article 9 du Projet de loi n° 62 n’est pas justifiable en fonction de cette recherche d’équilibre puisqu’aucun autre droit protégé par la Charte n’est mis en cause par le port du niqab dans de telles circonstances ». Certes, selon l’arrêt Whatcott, la valorisation d’un autre droit que le droit restreint est un facteur militant en faveur de la thèse du caractère minimal de la restriction, mais la jurisprudence relative à l’article premier de la Charte canadienne n’en fait pas une condition de légitimité de l’objectif d’une loi ou disposition législative restrictive d’un droit ou d’une liberté fondamentaux.

Accessoirement, tandis qu’il arrive à la Commission de se fonder sur la jurisprudence étrangère pour appuyer ses thèses, on peut regretter qu’elle ne tienne pas toujours suffisamment compte de cette jurisprudence lorsque celle-ci pourrait militer en faveur de thèses adverses, ne serait-ce que pour y répondre. Dans le cas présent, il aurait peut-être été utile de tenir compte de certains arrêts de la Cour européenne des droits de l’Homme, dont S.A.S. c. France ou, avec plus de proximité, Ebrahimian c. France.

Le caractère problématique d’une protection systématique des symboles religieux

L’article 13 du PL 62 envisage que les « mesures prévues par la présente loi ne peuvent être interprétées comme ayant un effet sur les éléments emblématiques ou toponymiques du patrimoine culturel du Québec, notamment du patrimoine culturel religieux, qui témoignent de son parcours historique ». La Commission recommande au législateur de ne pas adopter cette disposition. Je suis d’accord avec cette recommandation, mais trouve seulement les sources de son auteure quelque peu réduites. La Commission rappelle ce qu’elle a déjà consigné dans un document de réflexion de 2008 sur La Charte et la prise en compte de la religion dans l’espace public, soit que, à des conditions précises, la présence d’un symbole religieux dans une institution publique peut se révéler non problématique. Elle avait et a encore à mon sens raison de le faire. C’est aussi à bon droit que la Commission précise que « [s]’il est une chose de permettre [au cas par cas] que des institutions publiques affichent des symboles religieux, il en est une autre d’accorder [systématiquement] par voie législative une protection particulière à ceux-ci ». Je déplore seulement – et il s’agit ici d’une bien faible critique – que sur cette question les sources de la Commission se limitent pour l’essentiel aux arrêts Big M Drug Mart et Mouvement laïc québécois ainsi qu’à l’ouvrage, pourtant fort intéressant, des philosophes Jocelyn Maclure et Charles Taylor, sans prise en compte directe d’affaires étrangères telles que Town of Greece (SCOTUS) ou Lautsi c. Italie (Cour EDH), sans parler de la doctrine des comparatistes.