Le principal défi pour la Cour suprême du Canada ? Contrer le risque de sa politisation

Les 25 et 26 octobre prochains, j’aurai le privilège de prendre part au Symposium de la Cour suprême du Canada, qui sera tenu à Ottawa. C’est à cette occasion, et plus précisément dans le but d’aider à la préparation d’une des séances du symposium, que m’a été posée ainsi qu’aux autres participants la question suivante : « Quel est le plus important défi auquel fera face la Cour suprême du Canada au cours des prochaines décennies, et comment pourrait-elle relever ce défi? Ma réponse est que le plus important défi auquel fait déjà face la Cour suprême du Canada est le risque de sa politisation.

Commençons par la question des nominations. Comme je l’ai expliqué ailleurs, « it’s relevant to keep in mind that a country may well opt for greater conformity of its constitutional appointments to global standards relating to judicial appointments, either through a direct appointment system or under the direct appointment aspect of a hybrid system, especially a country with a generalist supreme court, where the very idea constitutional justice is well established, and with a strong tradition of judicial independence ». C’est pourquoi le « nouveau processus de sélection » des candidats à la Cour suprême, qui fait place à une forme, même faible, de consultation parlementaire représente une régression. C’est à mon avis en sens inverse que l’on progresse, celui de la dépolitisation et de la professionnalisation, c’est-à-dire depuis des critères plus politiques vers des critères plus proprement professionnels de sélection des personnes chargées en dernière instance du contrôle juridictionnel de constitutionnalité. Il ne s’agit ici en fait que d’un parmi d’autres facteurs de politisation dont est porteur ce nouveau processus, lesquels comprennent notamment la composition du Comité consultatif indépendant, le critère de sélection de la « conscience du contexte social dans lequel les litiges surviennent » et l’idée même qu’un juge puisse avoir à rendre compte des jugements qu’il a rendus ou auxquels il a pris part autrement que par leur motivation.

Le spectre de la politisation de la Cour est aussi ce qui se cache derrière l’apparente officialisation de la méthode d’interprétation constitutionnelle dite de l’ « arbre vivant ». Sans même parler du fait que le discours convenu n’insiste que sur la dimension évolutive de la métaphore pour faire l’impasse sur la condition de possibilité juridique de toute interprétation évolutive dans l’idée de limites propres à une « croissance naturelle », disons que ce discours n’est effectivement qu’une façade, ainsi que l’ont démontré les travaux de Benjamin Oliphant et Léonid Sirota. Or, non seulement la vérité est-elle que les juges de la Cour recourent ad hoc à la « méthode » d’interprétation qui sert le mieux leurs conclusions, mais encore faut-il douter de l’adéquation, suggérée plutôt facilement, entre la soi-disant méthode officielle d’interprétation et un tout autant soi-disant « progressisme social », conçu du reste essentiellement en termes identitaires plutôt que socioéconomiques – cela dit sans me prononcer sur la question de savoir si les droits socioéconomiques doivent relever de la loi ordinaire ou de l’interprétation large d’une loi constitutionnelle qui ne les prévoit pas davantage qu’elle ne protège de droit de propriété. Plutôt que, à l’instar des juges de la Cour suprême des États-Unis, s’adresser les uns aux autres de stériles critiques de péché « originaliste » ou « activiste », les juges constitutionnels ou suprêmes devraient, dans l’intérêt de la primauté du droit, se contenter d’arguments substantiels de droit positif (voir mon débat avec Léonid Sirota) ou fondés sur de véritables principes juridiques ou standards mondiaux, le cas échéant. Parlons maintenant de substance, justement.

La jurisprudence ou, pour parfois mieux dire, la pratique judiciaire de la Cour regorge d’actions plus ou moins incompatibles avec la primauté du droit. Pensons notamment à l’affaiblissement récent du principe pourtant capital du stare decisis – arrêts Bedford et Carter, et jurisprudence relative à la liberté d’association des employés depuis l’affaire de la Public Service Employee Relations Act au triptyque Saskatchewan Federation of Labour, en passant par les affaires Health Services and Support et Fraser – voire à celui de la res judicata ou de ce qui doit lui servir d’équivalent fonctionnel – arrêt Carter encore – cela sans dit sans même parler de la confusion que semble bien entretenir la Cour entre les deux notions, dont l’une renvoie à l’autorité jurisprudentielle et donc indirecte et pour ainsi dire collective des motifs, l’autre à l’autorité directe des décisions prise isolément.

Pensons aussi au réflexe de la Cour d’assortir mécaniquement ses déclarations d’invalidité constitutionnelle, non seulement d’une suspension temporaire, du moins en théorie (voir la « réaudition » de l’affaire Carter), mais aussi d’une ou de plusieurs exemptions, ainsi qu’en traitent les travaux de Robert Leckey.

Il y a aussi ce droit jurisprudentiel mythologique, qui en réalité ne correspond qu’à une pratique ou politique judiciaires, dont le soi-disant droit relatif aux conditions d’application de la charte constitutionnelle des droits et libertés. C’est d’ailleurs probablement cet enlisement, cette impasse sur une question qui se devait pourtant d’être élémentaire, qui explique largement l’étonnant déni de justice constitutionnelle que représente le « cadre d’analyse de l’arrêt Doré ».

S’ajoutent à ce qui précède des régimes judiciaires tels que celui de l’« obligation de consultation » des Autochtones relativement à leurs droits ancestraux et issus de traités, régime d’application et de contenu éminemment ad hoc, et au sujet duquel, dans deux affaires jumelles récentes – les affaires Clyde River et Thames First Nation – la Cour confond les deux questions pourtant bien distinctes de la compétence pour consulter d’une part et de celle de contrôle de la consultation de l’autre.

Le lecteur averti aura aussitôt fait le parallèle avec l’introduction, par la Cour, en amont de la procédure de modification constitutionnelle prévue par la Loi constitutionnelle de 1982 dans laquelle la Cour elle-même avait, la même année, reconnu la qualité de code complet, d’une obligation des « participants » à la fédération de « négocier » des propositions de modification constitutionnelle – Renvoi relatif à la sécession du Québec, par. 69 –, obligation « juridique » très improbablement justiciable.

Contribue aussi au risque de politisation de la Cour sa jurisprudence relative au droit constitutionnel à l’égalité ? Celle-ci a longtemps – c’était encore le cas dans l’arrêt Québec c. A de 2013 – enfreint le principe de Hume en induisant la discrimination, c’est-à-dire l’inégalité arbitraire ou autrement injuste, à partir de faits « sociaux » ou « historiques ». Malgré la plus récente introduction d’une exigence claire (non pas d’un simple facteur) d’arbitraire, elle continue pourtant de limiter, sans argument normatif (et donc arbitrairement) cette idée (normative) de discrimination à une sphère qui n’est encore délimitée que par une distinction qui est formulée comme une question de fait (celle d’un désavantage social ou historique).

De cette tendance à la politisation de son action participe depuis longtemps, pour l’avoir peut-être même préfigurée, l’autorisation que, depuis 1981, la Cour s’est donnée de se prononcer de manière autre qu’accessoire sur les conventions constitutionnelles.

Enfin, et de manière plus fondamentale, le risque de politisation est posé, sans qu’il ne soit permis d’en douter, par l’adhésion de membres de la Cour à des courants intellectuels – il est vrai si nombreux au sein des facultés de droit depuis leur adhésion au « scientisme » inauguré par le « rapport Arthurs », qui se double d’une mission de « transformation sociale » – incompatibles avec la primauté du droit. Ainsi que l’évoque l’appel à proposition lancé par Joanna Baron et moi: « In August 2016, Supreme Court of Canada Justice Rosalie Abella expressed her skepticism with the concept of the rule of law in an interview with the Globe and Mail, saying the phrase “annoyed her”. »