Montréal, l’Université McGill et le droit des peuples autochtones

Récemment, j’ai eu un échange de courriels avec une « personne collègue » de McGill. J’ai alors remarqué que sa signature était suivie de l’affirmation suivante: « L’Université McGill est située en territoire autochtone non-cédé [sic] Tiohtià:ke – Montréal ». Cette « personne collègue » n’étant pas spécialiste du domaine, je crois devoir deviner que cette déclaration est d’usage plus ou moins systématique au sein de l’Université McGill. « Tiohtià:ke » est le nom mohawk de la région montréalaise.

Or, à l’automne 2021, où j’ai donné le cours (DRT499) de droit constitutionnel des peuples autochtones que j’ai créé à la faculté de droit de l’Université de Sherbrooke, mon examen de mi-trimestre comprenait la question suivante, dont voici également le corrigé.

Le 26 octobre 2021, la page « Espaces autochtones » du site de Radio-Canada publiait une chronique signée par une « avocate spécialisée en droit autochtone depuis une dizaine d’années », et intitulée « Montréal, territoire non cédé : que dit le droit? ». En voici un extrait :

Avant chaque match, le Club de hockey Canadien a pris la décision de reconnaître que le territoire sur lequel est situé le Centre Bell est un territoire autochtone « non cédé ». Depuis, les médias s’enflamment. Qu’entend-on par « non cédé »? Quelles sont les implications d’une telle reconnaissance ?

Montréal est un territoire autochtone non cédé. C’est un fait incontestable. Vous aurez beau fouiller les archives du soir au matin, vous ne trouverez aucune preuve pour appuyer une position contraire. Jamais aucun peuple autochtone n’a donné ces terres aux ancêtres des non-Autochtones.

La réalité est tout autre. Quand Jacques Cartier effectue sa première visite après avoir planté sa croix à Gaspé et quand de Maisonneuve et Jeanne Mance ont installé les premiers établissements sur l’île, ils n’ont demandé la permission de personne. Ils ont unilatéralement décidé de prendre possession de ces terres comme si elles étaient inoccupées.

Dès l’année suivante, les gardiens de la porte de l’Est de la confédération Haudenosaunee (les Mohawks) partent en reconnaissance pour rencontrer les nouveaux occupants français. S’ensuit une série de raids iroquois sur Ville-Marie pour déloger les envahisseurs. Les Mohawks occupaient donc déjà le Haut-Saint-Laurent à l’époque.

Ceux qui prétendent que ces terres étaient inoccupées s’ancrent dans le mythe de la découverte, aussi appelé la doctrine de la terra nullius.

Bien sûr, il y a débat à savoir quels peuples autochtones ont occupé le territoire de l’île de Montréal. Les peuples autochtones anichinabés, mohawks, abénakis et autres ont pu occuper l’île à un moment ou un autre de leur histoire. Il pouvait s’agir d’un lieu de passage ou d’un territoire partagé. Mais ce débat (qui appartient d’abord aux peuples concernés eux-mêmes) n’enlève rien au fait que la présence autochtone sur l’île est antérieure à celle de tous ceux dont les ancêtres sont descendus d’un bateau.

Veuillez commenter cet extrait à la lumière du droit positif étatique canadien actuel d’une part et de l’histoire du droit de la Nouvelle-France et du droit international de l’autre.

D’abord, il faut savoir de quoi on parle. Le sous-titre de l’article est la question « Que dit le droit? ». Or, en droit étatique canadien positif, la double affaire Marshall / Bernard de 2005 indique que, pour être titulaire d’un titre ancestral sur un territoire, un groupe autochtone doit avoir occupé celui-ci de manière exclusive (et « suffisante ») au moment de l’affirmation britannique de souveraineté. Or, à ce moment, soit celui du Traité de Paris et de la Proclamation royale de 1763, l’île de Montréal ne faisait pas l’objet d’une telle occupation autochtone. Qui plus est, il serait inutile de chercher une cession là où, dans les faits, des établissements européens n’ont été effectués qu’à l’extérieur des territoires occupés par les Autochtones, ce qui fut apparemment le cas, en règle générale, en Nouvelle-France (Michel Morin; voir aussi les travaux de Sylvio Normand). Si le droit public et les traités français n’ont pas été reconduits par le droit britannique puis canadien à la suite des conquêtes de la Nouvelle-France (arrêt Côté de 1996), il faut savoir que la France n’a pas appliqué aux Autochtones la doctrine de la terra nullius, mais plutôt conclu des traités d’alliance avec ces peuples. Pour ce qui concerne le droit international, cette doctrine fut désavouée par le Pape dès 1537 et n’était pas reconnue par la plupart des auteurs. Enfin, et pour en revenir aux faits, il est loin d’être acquis que les Mohawks soient les descendants des Iroquois du Saint-Laurent, groupe qui s’était dispersé en 1580 (John P. Hart, Jennifer Birch et Christian Gates St-Pierre).

En conclusion de cet atypique billet, j’aimerais indiquer (ou rappeler) au lecteur avoir publié, sur ce même blogue, une série de billets (ici, ici, ici, ici et ici) sur la mythologie de la « doctrine de la découverte ».