Jeudi dernier, le Tribunal administratif du travail (le « TAT») a rendu une décision importante par laquelle il « déclarait » inconstitutionnel l’article 111.10 du Code du travail. Il s’agit là d’une conséquence logique de la décision de la Cour suprême dans l’affaire Saskatchewan Federation of Labour. Or, si la décision du TAT est bien fondée en ce qui concerne la constitutionnalité de l’article en question, il est du moins douteux qu’il avait le pouvoir d’accorder le remède qu’il a choisi.
L’inconstitutionnalité de l’art. 111.10 du Code du travail
L’article 111.10 du Code du travail encadre l’exercice du droit de grève de salariés dans le secteur de la santé et des services sociaux afin d’assurer que la santé et la sécurité du public ne soient pas compromises. Il s’agit d’une disposition dite de « services essentiels ». Elle prévoit :
111.10. Lors d’une grève des salariés d’un établissement, le pourcentage de salariés à maintenir par quart de travail parmi les salariés qui seraient habituellement en fonction lors de cette période est d’au moins:
1° 90% dans le cas d’un établissement qui exploite un centre d’hébergement et de soins de longue durée, un centre de réadaptation, un centre hospitalier de soins psychiatriques, un centre hospitalier spécialisé en neurologie ou en cardiologie ou un centre hospitalier doté d’un département clinique de psychiatrie ou d’un département de santé communautaire, dans le cas d’un établissement à qui une agence confie des fonctions reliées à la santé publique ou dans le cas d’un centre hospitalier de la classe des centres hospitaliers de soins de longue durée ou d’un centre d’accueil;
2° 80% dans le cas d’un établissement qui exploite un centre hospitalier autre qu’un centre hospitalier visé au paragraphe 1°;
3° 60% dans le cas d’un établissement qui exploite un centre local de services communautaires;
4° 55% dans le cas d’un établissement qui exploite un centre de protection de l’enfance et de la jeunesse ou dans le cas d’un centre de services sociaux.
[…]
Selon le Tribunal, cette disposition ne respecte pas la liberté d’association des salariés protégée par l’article 2 d) de la Charte canadienne des droits et libertés et par l’art. 3 de la Charte [québécoise] des droits et libertés de la personne. En effet, selon la Cour suprême, toute restriction du droit de grève est une atteinte prima facie au droit d’association des salariés concernés et doit donc être justifiée en fonction du « test Oakes/Ford » lequel opérationnalise l’article 1 de la Charte canadienne et l’article 9.1 de la Charte québécoise. Ainsi, la restriction doit être une réponse rationnelle à un objectif urgent et réel et elle doit être minimale, c.-à-d., qu’il ne doit pas avoir une façon d’atteindre cet objectif qui soit moins attentatoire aux droits des salariés. S’il est tout à fait légitime de restreindre le droit de grève pour assurer la santé et la sécurité de la population, rien n’indique que cet objectif doit être atteint par une détermination a priori et arbitraire du pourcentage de salariés qui peuvent faire la grève. Il faudrait plutôt que le seuil des services essentiels nécessaires soit déterminé au cas par cas par un organisme juridictionnel indépendant. Puisque l’article 111.10 fixe le seuil d’avance, il ne respecte pas cette exigence.
À mon avis, le raisonnement du Tribunal à ce sujet est tout à fait conforme aux enseignements de la Cour suprême. Par contre, le Tribunal ne s’est pas contenté de constater l’inconstitutionnalité de la disposition en litige. Il a « suspendu » sa « déclaration » pour une période de douze mois afin que le législateur puisse remédier au problème. Mais il n’est pas du tout clair qu’un tribunal administratif ait le pouvoir d’ordonner une telle suspension.
Les tribunaux administratifs et la Constitution
Il est acquis depuis longtemps que les tribunaux administratifs ont le pouvoir de refuser d’appliquer une disposition législative qui porte atteinte, de façon injustifiée, aux droits constitutionnels. Comme la Cour suprême a dit dans sa décision dans l’affaire Douglas/Kwantlen Faculty Association : « Les tribunaux judiciaires ne doivent pas appliquer des règles de droit invalides, et il en va de même pour tout niveau ou organe de gouvernement, y compris un organisme administratif de l’État. […] Il ne peut y avoir une Constitution pour les [tribunaux administratifs] et une autre pour les tribunaux .» (Voir aussi, à ce sujet, les décisions dans les affaires Cuddy Chicks et Martin). En fait, il semblerait que la Cour suprême dit que les tribunaux n’ont pas seulement le pouvoir de refuser d’appliquer des lois inconstitutionnelles, mais qu’ils en auraient le devoir.
Cela étant dit, les tribunaux administratifs n’ont pas le droit de déclarer inconstitutionnelles des lois à l’égard de tous (« erga omnes » comme le veut l’expression consacrée). Ils peuvent seulement refuser de les appliquer. S’est développée alors la pratique de déclarer que les dispositions inconstitutionnelles soient « inopérantes » à l’égard des parties devant le tribunal administratif.
Mais d’où viendrait le pouvoir de « suspendre » une telle déclaration ? Autrement dit, est-ce qu’un tribunal administratif peut appliquer des dispositions qu’il a reconnu inconstitutionnelles?
La suspension de déclaration d’invalidité : un pouvoir d’exception devenu banal
Dans l’affaire du Renvoi: Droits linguistiques au Manitoba la Cour suprême a décidé qu’il était parfois nécessaire de suspendre une déclaration d’inconstitutionnalité. Il s’agit là d’une mise en œuvre du principe de la Rule of Law. En principe, une loi inconstitutionnelle est nulle de nullité absolue; c’est comme si elle n’avait jamais existé. Mais dans certains cas, le vide laissé par une déclaration d’invalidité constitutionnelle mènerait au chaos. Il faut donc laisser à la législature concernée le temps de remplacer la loi inconstitutionnelle afin d’éviter les conséquences fâcheuses d’un vide juridique.
Depuis, en application (erronée à mon sens) d’une théorie de « dialogue » entre les tribunaux et les législatures, les cours ont régulièrement suspendu leurs déclarations d’invalidité. Les décisions judiciaires destinées à mettre en œuvre les droits sont devenues plutôt des demandes aux législatures de réécrire les lois. D’un pouvoir d’exception destinée à éviter le chaos, la suspension d’une déclaration d’invalidité est devenu un outil de la gouvernance judiciaire quotidienne.
Mais, même si l’on était plutôt favorable aux suspensions des déclarations d’invalidité par les cours supérieures – au bénéfice, par exemple, d’une vision républicaine favorisant la légitimité des législatures au détriment de celle des tribunaux – cela ne justifierait pas la reconnaissance d’un tel pouvoir aux tribunaux administratifs. Voici pourquoi : à la différence des « vraies » déclarations d’invalidité constitutionnelle, les décisions « d’inopérabilité » ne visent que les parties devant le tribunal administratif. Il n’y a donc aucun risque de vide juridique ou de chaos. La loi « inopérante » continue d’exister et le tribunal éventuellement saisi d’un litige la mettant en cause jouit toujours d’une marge d’appréciation quant à son application à une situation donnée.
Pour être clair : le Tribunal administratif du travail a décidé que les droits constitutionnels des salariés dans le secteur de la santé ne sont pas respectés par le Code du travail mais a signalé son intention de l’appliquer quand même pour la prochaine année. Autrement dit, un organe de l’État s’est octroyé le pouvoir d’agir inconstitutionnellement en connaissance de cause. Je ne crois pas qu’il en avait le droit.
À qui de droit 
Une réflexion sur « Le droit (constitutionnel) de grève suspendu pour 12 mois dans le secteur de la santé »