Affaire Boulerice c. Chambre des communes: conclusion

Bien qu’il fût plutôt long et ardu de réfuter le jugement qu’y a rendu la Cour d’appel fédérale, de bien disposer de l’affaire Boulerice était simple.

• Ainsi que nous l’avons vu, une lecture attentive de la Loi sur le Parlement du Canada, qui le constitue, devait mener à la conclusion que le Bureau de régie interne (BRI) ne fait pas partie de la Chambre des communes du Canada, de sorte qu’il ne saurait se faire attribuer de privilèges parlementaires. Inutile d’ajouter « ou jouir des privilèges inhérents de la Chambre des communes », car, comme nous l’avons vu également, le texte de l’article 18 de la Loi constitutionnelle de 1867 (LC 1867) étant clair, tout privilège parlementaire fédéral ne peut exister qu’en vertu de la loi.
• Dans l’hypothèse où le BRI eût fait partie de la Chambre des communes de manière à pouvoir se faire attribuer des privilèges parlementaires par la loi, deux conclusions s’imposaient. D’une part (2.1), et comme nous l’avons vu, le par. 52.2(2) de la LPC – qui veut préciser qu’«[i]l est entendu que les délibérations du bureau sont des délibérations du Parlement» et qui a reçu la sanction royale le 22 juin 2017 – devait encore être tenu pour inconstitutionnel, et ce en vertu du jeu de l’article 18 de la LC 1867 et de l’arrêt Chaytor, qui est l’arrêt de principe sur le droit britannique auquel cette dernière disposition constitutionnelle canadienne renvoie. De l’autre (2.2), aucun privilège parlementaire général de connaissance exclusive, seule catégorie juridique qui était vraiment pertinente aux allégations de la demande de radiation comme nous l’avons vu, ne pouvait à lui seul immuniser l’administration, même par des parlementaires, d’un régime d’allocations parlementaires contre tout recours judiciaire, et ce en vertu à la fois du par. 4a) de la LPC et de l’article 18 de la LC 1867, ainsi que de l’arrêt Chaytor encore une fois, qui était et demeure l’arrêt de principe sur le droit britannique auquel ces dispositions renvoient. L’article 4a) de la LPC renvoie aux privilèges de la Chambre des communes britanniques en 1867. Or, comme nous l’avons vu, l’article 18 de la LC 1867 l’empêche de renvoyer matériellement au-delà de la gamme et de la portée des privilèges de la Chambre des communes britannique au moment de la «passation» de sa disposition d’origine, en 1868. Et, comme l’a bien compris Lord Clarke au sujet des motifs unanimes du président Lord Phillips dans l’affaire Chaytor : «In his paras 79 to 83 Lord Phillips has demonstrated that Parliament has never asserted the privilege in cases of the kind at present before the court. He then gives examples based on these and similar cases in recent times at paras 84 to 88. In the light of the practice of Parliament over many years he then concludes in paras 89 to 92 that Parliament has never asserted the privilege in such cases and, subject to the possibility of an Act of Parliament conferring such a privilege[– le Parlement de Westminster étant ici souverain là ou ne l’est pas celui d’Ottawa], that it is not now open to it to do so» (par. 130). Il s’agit encore une fois de quelque chose que nous avons vu. Rappelons donc aussi les conclusions unanimes de Lord Phillips : «If an applicant sought to attack by judicial review the scheme under which allowances and expenses are paid the court would no doubt refuse the application on the ground that this was a matter for the House. Examination of the manner in which the scheme is being implemented is not, however, a matter exclusively for Parliament. It was not suggested that Members have a contractual entitlement to allowances and expenses, but if they were to have such contractual rights, I see no reason why they should not sue for them. If a question were raised as to whether allowances and expenses were taxable, the court would be entitled to examine the circumstances in which they were paid. Equally there is no bar in principle to the Crown Court considering whether the claims made by the defendants were fraudulent» (par. 92).

Les motifs unanimes de l’arrêt Chaytor laissent donc entendre plutôt clairement que le contrôle judiciaire de l’administration, par des parlementaires, d’un système d’allocations parlementaires n’a jamais été exclu par le droit britannique relatif aux privilèges parlementaires de la Chambre des communes. Or, avec l’accord de six autres membres de la Cour suprême britannique au sein d’une formation qui en comptait neuf, Lord Rodger s’est aventuré plus loin. Il se trouve que je n’ai pas passé sous silence le fait que ce dernier ait envisagé que la contestation judiciaire d’une décision de remboursement prise par le Fees Office de la Chambre des communes ou de la disposition de l’appel d’une telle décision par son Members Estimate Committee «might well have called into question decisions taken by Committees of the House, or on their behalf, on a matter which was intended to be under the exclusive control and cognizance of the House and its Committees» (par. 120). Autrement dit, sept juges sur neuf ont admis l’hypothèse que, s’agissant d’une demande de contrôle judiciaire plutôt que d’une poursuite criminelle, même l’administration parlementaire d’un cadre d’allocations parlementaires (et non sa seule adoption) puisse relever d’un privilège de connaissance exclusive. Auteur de la motivation unanime de l’arrêt Boulerice, le juge en chef Noël aurait pu, à la rigueur, bien faire son distinguishing, en fonction de la nature du recours dont la Cour d’appel fédérale avait à juger de l’admissibilité, de manière à explorer cette hypothèse. Ce n’est pas ce qu’il a fait, mais de prendre (ou faire passer) une hypothèse relative à la nature du recours pour un précédent établi sur une question plus substantielle. En effet, le juge en chef Noël a «remasterisé» les motifs de Lord Rodger de manière à lui faire dire ce qu’il n’avait jamais dit, en intervertissant l’exception (hypothétique) et la règle. Prenant aussi prétexte du fait que Lord Rodger avait écrit que, «[i]f the trial goes ahead, it may turn out that, contrary to expectations, some issue arises which is said to touch on the core activities of MPs or of the House itself» (Chaytor, par. 126), le juge en chef Noël a boutiqué le fait que, selon ce juge de la Cour suprême britannique, «toute décision concernant les indemnités qui frappe les activités fondamentales de la Chambre ou des députés est visée par le privilège, et le procès criminel permettra de savoir si telle est la nature du privilège invoqué» (par. 82). Joignant à cette lecture plutôt libre, quelque peu derridienne ou autrement postmoderne, des motifs de Lord Rodger son inexacte lecture d’une «renonciation» au privilège de connaissance exclusive de l’administration des allocations par le Parlement britannique dans les motifs de Lord Phillips, le juge en chef Noël a fabriqué la fausse thèse suivante : «La seule certitude qui se dégage de l’arrêt Chaytor est qu’au Royaume-Uni, les décisions concernant les indemnités versées aux députés aux fins de l’exercice de leurs fonctions sont protégées par le privilège parlementaire si elles concernent les activités fondamentales de la Chambre ou des députés, mais que ce privilège pourrait avoir fait l’objet d’une renonciation partielle, en ce qui a trait aux décisions qui ne font qu’appliquer le régime en place» (par. 83).

À la lecture de ce qui précède, le lecteur attentif et versé en droit aura compris que, même si la Cour suprême du Canada a refusé d’entendre leur appel, Boulerice et al. pourraient avoir un recours autre, en responsabilité civile éventuellement, contre le BRI, son président ou ses membres.

Sur le plan institutionnel maintenant, il faut s’inquiéter de cette modification constitutionnelle inconstitutionnelle par la Cour d’appel fédérale, ainsi que de l’éminemment problématique jurisprudence de la Cour suprême du Canada qui l’a rendue empiriquement possible. Ce n’est pas tout, puisque nous avons vu comment, plutôt que de suivre l’indéniable tendance mondiale à la réduction par actualisation des immunités parlementaires, nos tribunaux les rendent intangibles. Cette tendance mondiale est attestée par le Rapport sur l’étendue et la levée des immunités parlementaires de la Commission Venise, que j’avais cité dans mon affidavit, et auquel s’est ensuite (et pourtant) référée la juge Karakatsanis dans l’arrêt Chagnon.

Relevant qu’un «nombre croissant de travaux universitaires ont […] été consacrés ces dernières années à l’immunité parlementaire», la Commission de Venise précise que «[c]ertains défendent le principe de l’immunité, mais la plupart se montrent critiques, se faisant l’écho d’une tendance croissante à la remise en question de la nécessité de l’immunité parlementaire dans une démocratie moderne» (par. 50). Elle s’explique aisément une telle tendance, en somme, par le fait que «l’immunité parlementaire issue de la tradition constitutionnelle européenne qui se dessine à la fin du XVIIIe siècle et au début du XIXe siècle s’est répandue presque partout dans le reste du monde, et domine toujours. Cependant, les règles de l’immunité ont été formulées dans un contexte historique et politique très différent du nôtre. Beaucoup de choses ont changé depuis sur le plan institutionnel et démocratique, surtout dans les systèmes parlementaires, et cette évolution n’a pas épargné les règles de l’immunité; il est important aujourd’hui d’en tenir compte dans l’évaluation de leur place et de leur fonction dans monde d’aujourd’hui. L’un de ces grands changements a été la modernisation de la démocratie, qui a pour effet que la menace de pressions indues de l’exécutif sur le parlement a pratiquement disparu dans bien des pays. La montée en influence des partis politiques a aussi, au moins dans les systèmes parlementaires, multiplié les liens entre le gouvernement et les parlementaires du parti au pouvoir. C’est alors l’opposition (le plus souvent minoritaire), plutôt que le parlement lui-même, que menacent les pressions indues de l’exécutif, et qui pourrait avoir besoin d’une protection spéciale. De nos jours, l’immunité parlementaire fournit donc surtout une garantie aux forces minoritaires» (par. 23-24, la Commission renvoyant ici à son rapport de 2010 sur Le rôle de l’opposition au sein d’un parlement démocratique).

« Autre nouveauté notable », d’indiquer la Commission : «l’indépendance et l’autonomie de la justice, qui font que l’exécutif a bien moins qu’il y a deux siècles la possibilité d’abuser des tribunaux contre ses adversaires politiques au parlement dans la plupart des pays démocratiques d’aujourd’hui, ce qui diminue la nécessité d’un régime spécial d’immunité parlementaire» (par. 25). En effet, dans les systèmes parlementaires modernes où les partis politiques sont fortement disciplinés – avec une acuité particulière dans ceux où le système électoral favorise le bipartisme – et où l’indépendance de la magistrature est plus fortement protégée, la menace venant du gouvernement à l’encontre du parlement et de ses minorités tend à s’exercer non pas par le truchement des tribunaux autant que par une instrumentalisation du droit parlementaire.

Toujours dans son rapport de 2014, la Commission rappelle que, avec le privilège parlementaire, «[i]l ne s’agit pas de privilégier personnellement et individuellement les parlementaires, mais de garantir le fonctionnement démocratique d’une assemblée législative» (par. 22). Ce rappel s’impose par le «paradoxe de l’immunité parlementaire, qui peut servir à la consolider la démocratie comme à la saper» (par. 29). Car, comme elle l’affirmait plus tôt dans son rapport, la Commission est d’avis que l’immunité parlementaire doit permettre aux parlementaires de s’acquitter de leur charge «sans crainte de harcèlement ou d’accusations indues de l’exécutif, des tribunaux ou de leurs adversaires politiques» (par. 7).

Parmi les «principes juridiques et démocratiques fondamentaux», la Commission en mobilise notamment deux qui font également partie des «principes non écrits» du droit constitutionnel canadien et qui militent en faveur d’une interprétation restrictive du privilège parlementaire : le principe même de la démocratie représentative et celui de l’État de droit. Le premier doit offrir une protection «particulièrement utile à l’opposition parlementaire et aux minorités politiques» (par. 36).

En revanche, la Commission précise que «[l]es mesures disciplinaires internes sortent du cadre de la présente étude, qui ne les aborde pas, bien qu’il soit évidemment utile d’en tenir compte dans l’évaluation de la liberté d’expression des parlementaires dans la pratique» (par. 56). Elle ajoute que la «combinaison d’un large régime d’irresponsabilité et de règles intérieures strictes peut toutefois susciter des tensions, et donner une impression trompeuse du degré de liberté réelle dont jouissent les parlementaires» (note 19).

Rappelons que, cette tendance actuelle et ses raisons d’être, il y a longtemps qu’un grand esprit les avait comprises et convoquées. Il s’agit de Hans Kelsen, et la preuve s’en trouve dans un livre qu’il a fait paraître en 1929. J’ai eu pour ma part l’occasion d’exprimer mes inquiétudes au sujet du droit et de la pratique canadiens devant le Comité permanent du Sénat canadien sur le Règlement, la Procédure et les Droits du Parlement, qui a récemment déposé un rapport intérimaire intitulé Privilège parlementaire : d’hier à aujourd’hui. J’ai été rassuré d’y lire, entre autres, que mon insistance sur l’article 18 de la LC 1867 avait été relayée (p. 17), ainsi que mon observation selon laquelle «les parlementaires demeurent compétents pour s’autolimiter» (p. 18). Dans le rapport, j’étais alors cité au sujet de la protection des tiers, mais l’observation vaut aussi pour la protection de la minorité parlementaire, à laquelle le Comité permanent ne s’est pas montré insensible (p. 10).

Sur le plan institutionnel, donc, comme la Cour suprême du Canada n’a pas jugé bon de se donner l’occasion de corriger à la fois les erreurs de la Cour d’appel fédérale dans l’affaire Boulerice et les siennes plus générales dans ce domaine du droit, une solution possible reste la reprise, par le législateur canadien, de la solution britannique qui consiste à confier l’administration du système d’allocations parlementaires à un organe indépendant du Parlement.