Billet de Julie Cousineau.

 

Fait rarissime, en juillet 2017, furent portées en vertu de l’article 223 du Code criminel (L.R.C. (1985), ch. C-46) des accusations pour le meurtre d’un enfant né vivant, mais décédé des suites de blessures subies alors qu’il était encore dans le ventre de sa mère, soit in utero. La citation à procès a d’ailleurs été rendue en mars 2018, alors la Cour a conclu à une suffisance de preuves suite à l’enquête préliminaire de l’accusé. Cette situation malheureuse continue toutefois de susciter une certaine confusion en ce qui concerne la protection juridique de l’enfant à naître.  Cela devient d’autant plus complexe dès lors que sont considérées certaines dimensions éthiques.

Il importe d’une part de différencier les régimes de protection selon que nous soyons en droit civil ou en droit criminel. Ensuite, dans le dernier cas, comme il arrive que le cadre normatif en vigueur soit remis en cause, certains questionnements doivent être pris en ligne de compte.

DROIT CIVIL ET DROIT CRIMINEL : RECOUPEMENTS, DISTINCTIONS ET (MOINS DE 50) NUANCES

Il existe des différences notables entre le droit civil et le droit criminel. En tous les cas, nous pouvons établir que tant que l’enfant est dans le ventre de sa mère, il n’est pas légalement considéré comme un être humain. Ses droits sont-ils malgré tout protégés? Cela nécessite quelques précisions.

En droit civil, nous considérerons que l’enfant devient une personne (par exemple au sens du Code civil du Québec, L.Q. 1991, c. 64, et de la Charte des droits et libertés de la personne, L.R.Q., c. C-12) que s’il naît vivant et viable. C’est à ces deux conditions que nous acquerrons la personnalité juridique et devenons titulaires de droits. Cela fut confirmé par la Cour suprême en 1989 dans la célèbre affaire Tremblay c Daigle, [1989] 2 RCS 530, qui spécifia par le fait même qu’il n’y a pas, au sens du droit civil, de différence entre les concepts « d’être humain » et de « personne ». Un jugement remontant à 1928 avait établi que la naissance vivante implique une respiration complète peu importe si l’enfant décède peu de temps après (Allard c. Monette, (1928) 66 C.S. 291). La viabilité réfère quant à elle à la capacité de l’enfant de vivre et de se développer en dehors du ventre de sa mère. Cela n’exclut aucunement que des soins médicaux soient requis, par exemple une assistance respiratoire.

Il importe toutefois de souligner que la notion même de « viabilité » est à géométrie variable dès lors que l’on regarde la question d’un point de vue clinique et plus spécifiquement en néonatalogie. En effet, si l’âge gestationnel minimal à partir duquel une réanimation est désormais possible chez les très grands prématurés, bien que pouvant nécessiter un plateau de soins intensifs importants, se situe entre 22 et 24 semaines, cela varie en fonction du centre hospitalier, des politiques savantes et de la culture institutionnelle. Il n’est donc pas possible de faire une application stricte de la norme de droit civil, mais qu’au cas par cas en fonction du contexte.  D’ailleurs, en clinique, lorsque le pronostic vital de l’enfant à naître pourrait être en jeu et nécessiter une intervention, pour les parents et l’équipe médicale,  il s’agit très certainement d’ores et déjà d’une personne. Toute décision médicale implique forcément des perceptions, valeurs et émotions allant au-delà du simple critère de « vivant et viable ». Celui-ci met pourtant en place certaines balises dont tout clinicien doit tenir compte dans sa pratique.

En 1997, la Cour suprême a ajouté que sur le plan légal, le fœtus et la femme enceinte constituent une seule et même personne (Office des services à l’enfant et à la famille de Winnipeg (région du Nord‑Ouest) c. G. (D.F.), [1997] 3 R.C.S. 925). L’enfant conçu est pars viscerum matris et lui est étendue la personnalité juridique de sa mère. La femme conserve alors sa pleine autonomie afin de décider de son mode de vie durant la grossesse. Nous ne pourrions par exemple l’empêcher de boire de l’alcool peu importe la quantité qu’elle consomme et ce, malgré les risques pour l’enfant à naître. Tout contrôle de son alimentation, de ses activités physiques serait une intrusion injustifiée. Dans la lignée de l’arrêt Tremblay c. Daigle, un père potentiel ne peut prétendre à aucun droit tant sur le fœtus que sur le corps de la mère et ainsi juger le comportement ou les choix de cette dernière. Seul l’établissement de la filiation octroi des devoirs et obligations au second parent.

En somme, tant qu’il est dans le ventre de sa mère, cet enfant ne bénéficie en principe d’aucun droit civil, comme le droit à la vie ou à l’intégrité de sa personne qui sont garantis à l’article 1 de la Charte des droits et libertés de la personne. Il existe par contre un mécanisme de droit civil, dit de rétroaction de la personnalité juridique en vertu duquel l’enfant sera considéré comme né chaque fois qu’il s’agit de son intérêt (Infans conceptus pro nato hatur quotis de commodis ejus agitur), permettant de protéger les intérêts économiques de l’enfant à naître. Tel est par exemple le cas des droits successoraux ouverts alors que l’enfant était conçu mais non encore né. Il pourra être considéré comme un héritier que s’il naît vivant et viable (Art. 617 C.c.Q.). Reste à déterminer si la notion d’enfant conçu tient compte, sur le plan juridique, de l’embryon congelé en attendant une fécondation in vitro.

Ce dispositif légal permet également de poursuivre au civil, en dommages et intérêts, les personnes qui auront causé au fœtus des blessures. Encore là, tel que précisé dans un arrêt de la Cour suprême de 1933, faudra-t-il faire la preuve de la naissance vivante et viable et du lien de causalité entre les actes de la personne poursuivie et les blessures de l’enfant (Montreal Tramways Co. C. Léveillé, [1933] R.C.S. 456). La femme enceinte ayant bu de grande quantité d’alcool, entrainant un syndrome d’alcoolisme fœtal chez son enfant, pourrait-elle être poursuivie selon le même raisonnement? En 1999, dans une affaire issue du Nouveau-Brunswick, la haute cour de justice a consacré l’existence, en Common Law, d’une immunité maternelle (Dobson (Tuteur à l’instance de) c. Dobson [1999] 2 R.C.S. 753). Une mère ne peut donc jamais être poursuivie pour le mal fait à son enfant pendant la grossesse. En l’occurrence, elle avait eu un accident de voiture ayant eu de graves conséquences sur l’enfant. Ce principe est-il applicable au Québec compte tenu de l’article 1457 C.c.Q. en matière de responsabilité civile? Les avis divergent. Il faudra donc attendre que les tribunaux tranchent.

Le Code criminel prévoit pour sa part diverses dispositions visant à protéger l’enfant. En vertu de l’article 242, une femme à termes peut par exemple être accusée de négligence à se procurer de l’aide lors de la naissance de son enfant. Cela lui impose donc d’essayer d’obtenir une aide raisonnable afin d’éviter des séquelles chez l’enfant ou son décès. Puisqu’une intention spécifique est requise dans un tel cas, comme le fait de vouloir empêcher l’enfant de vivre, il s’agit d’une accusation très difficile à démontrer.

Concernant l’article 223 du Code criminel, il y aura un homicide que si l’enfant subit avant ou pendant sa naissance des blessures qui entraîneront sa mort après qu’il est devenu un être humain. Or, le texte législatif précise qu’au sens du Code criminel un enfant devient un être humain « lorsqu’il est complètement sorti, vivant, du sein de sa mère : a) qu’il ait respiré ou non; b) qu’il ait ou non une circulation indépendante; c) que le cordon ombilical soit coupé ou non ». Nous n’appliquons donc pas à ce contexte le concept de naissance vivante et viable. L’enfant peut ne pas avoir respiré, mais avoir eu une activité cardiaque. Auquel cas une accusation est possible, mais la preuve scientifique visant à démontrer un signe de vie, par exemple suite à une césarienne ou après une naissance traditionnelle, demeure un enjeu de la preuve scientifique présentée par les procureurs de la Couronne.

Si l’enfant survit mais que des lésions sont déjà présentes à la naissance, une accusation pour négligence criminelle causant des lésions corporelles à autrui selon l’article 221 du Code criminel est-elle possible ? La réponse est négative, bien qu’une poursuite au civil en dommages et intérêts soit envisageable, puisque l’infraction doit survenir sur un être humain déjà né. Dans R. v. Drummond, (1996) 112 C.C.C. (3d) 481 (Ont. Ct. Prov. Div.), un juge a par exemple annulé une poursuite criminelle contre une femme ayant tenté de tuer l’enfant qu’elle portait en tirant avec un fusil à plomb dans son vagin. Bien que des grains de plomb aient dû être enlevés du cerveau du nouveau-né après sa naissance afin de lui sauver la vie, les accusations ne tirent pas, malgré l’intention de la mère, en raison du statut du fœtus in utero.

Tout comme en droit civil, le Code criminel ne fait pas de distinction entre les notions d’ »être humain » et de « personne ». Si l’article 223 définit l’être humain au sens de cette loi, l’article 220 concerne l’accusation de négligence criminelle causant la mort d’une autre personne. Cela fut confirmé dans R. c. Sullivan, [1991] 1 R.C.S. 489, alors que deux sages-femmes sans aucunes connaissances médicales avaient tenté d’accoucher, sans succès, un enfant demeuré coincé dans le canal vaginal. L’enfant n’étant que partiellement né lors de son décès, elles furent acquittées. L’article 238 prévoit bien le fait de tuer, au cours de la mise au monde, un enfant non encore né, mais la disposition ne s’applique pas à une personne ayant agi de bonne foi afin de sauver la vie de la mère d’un enfant tout en causant la mort de ce dernier.

APPLIQUER ET MODIFIER LE DROIT CRIMINEL : PRIÈRE DE NE PAS CONFONDRE

Maintenant, au-delà des notions légales, il est certain que tous ne seront en accord avec l’état du droit tel qu’actuellement appliqué par les tribunaux. En effet, à huit mois de grossesse un enfant a par exemple d’excellentes chances de survies. En néonatalogie, des enfants naissent et survivent alors qu’ils pèsent à peine 500 à 700 grammes et tiennent au creux d’une main. Le lien privilégié qui existe entre cet enfant et sa mère qui le sent bouger peut amener à considérer qu’il s’agit déjà d’une personne. Pour un médecin qui doit intervenir et procéder à une césarienne, il pourra très certainement s’agir d’un être vivant. Il ne soigne pas que la mère mais également son enfant.

Ce qu’il importe de comprendre, c’est que l’application du droit donne lieu à des enjeux différents selon le contexte et le regard qui lui est porté. Dans le cadre traditionnel du système judiciaire, la loi n’est pas mise en œuvre en fonction des valeurs personnelles des individus. Si le fait de porter des accusations criminelles est au cas par cas, conditionnellement aux éléments de preuve recueillis à la lumière des éléments constitutifs d’une infraction, la règle demeure à la base la même pour tous. Toute personne est présumée innocente jusqu’à sa condamnation hors de tout doute raisonnable, plus que selon la balance des probabilités du droit civil. Par ailleurs, déjà en 1989, à l’époque de Tremblay c Daigle, la Cour suprême du Canada a clairement spécifié que son rôle est juridique afin d’appliquer le droit en vigueur et que « [l]es décisions fondées sur des choix sociaux, politiques, moraux et économiques au sens large, doivent plutôt être confiés au législateur ».  Bien qu’il s’agisse d’une affaire de droit civil, l’argument vaut tout autant en contexte de droit criminel.

Il y a en effet eu au fil des années des essais en vue de faire modifier l’article 223 du Code criminel afin d’y changer la définition d’être humain. Pensons par exemple au plus récent, la motion M-312 du député Stephen Woodworth qui fut rejetée le 26 septembre 2012 avec 203 députés contre et 91 députés pour. Ce texte proposait de créer un comité spécial chargé d’évaluer si les preuves médicales actuelles concordent avec la définition d’être humain telle que présentée à l’article 223. Il s’agissait donc de déterminer s’il faut redéfinir le moment où débute la vie humaine dans le contexte du droit criminel.

Le législateur canadien pourrait aller de l’avant avec une proposition en ce sens. Cela constitue néanmoins un choix de société où entrent en compétition les valeurs et conceptions de tous et chacun. Celui-ci doit être fait en adoptant un point de vue global. Qu’en disent les milieux juridiques, médicaux et éthiques, les représentants d’associations pour ou contre une telle modification du droit? Aménager un cadre législatif permettant de protéger l’autonomie de la femme enceinte, tout en instaurant une possible accusation d’homicide à l’égard de l’enfant à naître est complexe. Quelles en seraient les balisent et distinctions opérées avec le droit civil afin de conserver une cohérence de notre corpus législatif? Quelles seraient les frontières avec le droit à l’avortement reconnu depuis R. c. Morgentaler, [1988] 1 R.C.S. 30, par exemple au troisième trimestre même si le fœtus n’est atteint d’aucune maladie? Y aurait-il alors une distinction fondée sur l’intention, l’auteur ou la nature de l’acte? Pensons par exemple à l’affaire Drummond. Ferions-nous une distinction si la procédure d’interruption de grossesse a lieu au 2^e ou 3^e trimestre pour des raisons médicales ou non, dans le cadre d’une procédure médicalement reconnue ou non? Autant de questions qui ne peuvent trouver réponse sans une réflexion rigoureuse et interdisciplinaire.

D’ailleurs, l’application même du droit à l’avortement n’est pas si simple en pratique. Si l’article 287 du Code criminel concernant l’avortement est inopérant depuis l’arrêt Morgentaler, il faut en parallèle tenir compte de l’esprit du droit civil dès lors qu’il s’agit de la primauté de l’autonomie de la femme sur son corps. En 1988, la Cour suprême avait invité le législateur à considérer la nature évolutive de la grossesse, par exemple à partir du second trimestre. Tremblay c. Daigle suivit immédiatement après, en 1989, et depuis il n’existe plus de limites législatives à l’avortement qui selon une lecture littérale du droit devrait être permis en tout temps, sans égard à la motivation de la femme enceinte. Pourtant, ce type d’intervention met en jeu des problématiques allant bien au-delà de la seule autonomie de la personne, surtout lorsqu’il est question d’une interruption tardive de grossesse.

Ce qui n’est pas interdit est-il obligatoirement permis? Une femme peut-elle disposer de son fœtus selon sa volonté personnelle, jusqu’à la fin de sa grossesse? Autrement dit, la pratique de la médecine doit-elle uniquement répondre à des demandes, aussi fondées soient-elle? Les hôpitaux ont-ils l’obligation de rendre accessibles des services d’interruption de grossesse peu importe le stade de la grossesse et les motifs invoqués? Or, au-delà du geste technique, la réalité du contexte de soins, la difficulté de la décision et la souffrance afférente pour la femme ou le couple ne permettent toutefois pas d’affirmer sans détour qu’un avortement tardif suite à la découverte d’une anomalie du fœtus devrait être offert  systématiquement simplement parce que la femme le demande. Certains avanceront corrélativement que se donner des balises n’équivaut pas à « ne pas offrir », mais bien reconnaître le sérieux et la singularité de chacune de ces décisions et se donner les moyens d’y répondre de la meilleure façon possible. Telle fut la démarche adoptée par le Comité de bioéthique du CHU Sainte-Justine dans son avis concernant l’interruption de grossesse du troisième trimestre pour anomalie fœtale rendu en 2007. Il ne s’agit en aucun cas de mettre en place un comité décisionnel relevant du corps médical, comme cela existait avant l’affaire Morgentaler, ou de remettre en cause l’autonomie consacrée de longue date par la jurisprudence, mais plutôt de s’assurer d’offrir un accompagnement afin que la femme prenne la meilleure décision pour elle-même, dans le respect de ses choix et valeurs personnelles.

L’humanisation des soins et l’implantation de modèles tels le partenariat patient au sein de la relation thérapeutique vont dans le même sens, en reconnaissant l’interdépendance existant entre les différents acteurs impliqués dans les soins. Selon cette approche, le clinicien et le patient, voire aussi la famille et les gestionnaires de l’établissement, sont tous des membres à part entière de l’équipe. Ils coopèrent et collaborent dans le cadre d’une dynamique visant l’ « empowerment » du patient et à favoriser son autodétermination. Autrement dit, son savoir expérientiel est pris en compte au sein du processus décisionnel afin de le respecter dans tous les aspects de son humanité, tel que spécifié par l’équipe de la Direction collaboration et partenariat patient de la Faculté de médecine de l’Université de Montréal. L’autonomie devient dès lors relationnelle.

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Cette réflexion réduit à quelques paragraphes ce qu’il est possible de pousser bien davantage, en droit, en éthique clinique, mais démontre la complexité de la problématique de la protection de l’enfant à naître. En tous les cas, le droit et les humanités médicales doivent interagir dans un véritable esprit d’interdisciplinarité.

Avocate et docteure en droit, Julie Cousineau est professeure adjointe de clinique à la Faculté de médecine ainsi que professeure associée à la Faculté de droit de l’Université de Montréal. Elle est également chargée de cours à la Faculté de droit de l’Université de Sherbrooke.

Ce billet n’engage que son auteure, qui tient néanmoins à remercier ses collègues du Bureau de l’éthique clinique et de la Direction collaboration et partenariat patient de la Faculté de médecine de l’Université de Montréal ainsi que du Centre d’éthique du CISSS Laval.