Ce billet est la retranscription de l’allocution d’ouverture du panel « Conflits de travail : grèves et autres actions collectives et leurs impacts sur les soignants et les patients » du colloque annuel des programmes de Droit et politiques de la santé. Le thème du colloque cette année était « Travailler dans le secteur de la santé : enjeux juridiques ».
Nous – professionnels du droit – avons une tendance à décrire son évolution en énumérant les changements successifs perceptibles dans son expression écrite, à savoir la législation et la jurisprudence. Même en nous concentrant sur les soubresauts imprévus de la jurisprudence (dont il ne manque pas en droit du travail), nous mettons la rationalité juridique au cœur de l’intrigue. La théorie, souvent implicite, sous-jacente à une telle analyse suppose que le droit évolue d’une manière linéaire et, surtout, selon une logique interne. On peut qualifier cette théorie implicite – de façon un peu caricaturale, j’en conviens – d’hégélienne. Chaque moment de l’évolution du droit contiendrait le germe du moment subséquent et ils se succéderaient dans un processus de raffinement rationnel tendant vers la perfection. On trouve un exemple patent de ce type de raisonnement dans le premier paragraphe des motifs de la juge Abella dans l’affaire Saskatchewan Federation of Labour, où elle cite une succession d’arrêts de la Cour suprême en rafale pour ensuite conclure que « [c]e parcours fait ressortir une inclination croissante à favoriser la justice au travail. »
Mais le droit n’est pas l’instanciation d’une idée abstraite. Il est plutôt le reflet – imparfait, il faut le dire – des rapports sociaux. Il s’en suit que l’évolution du droit témoigne de l’évolution de la société. Ainsi, les modifications observables dans la législation et la jurisprudence ne sont souvent que la cristallisation juridique de changements sociaux préalables. Comme le dit le célèbre dicton du Doyen Carbonnier : « [N]’y a-t’il pas, derrière le législateur juridique, des législateurs sociologiques ? » On peut qualifier cette perspective – de façon tout aussi caricaturale – de marxiste, en ce sens qu’elle ne fonde pas son analyse de la transformation du droit sur le développement des idées, mais plutôt sur les rapports matériels entre individus déterminés à des moments historiques précis.
Comprenez-moi bien ; je ne veux pas insinuer que les juristes sont insensibles à l’idée selon laquelle les faits sociaux conditionnent le droit. La théorie classique des sources du droit loge les faits sociaux dans la catégorie des « sources matérielles », qui sont, selon la définition du professeur Cornu :
« [L]’ensemble des données économiques, sociales politiques, psychologiques qui déterminent l’évolution du droit : l’ensemble des facteurs de tous ordres (besoins, aspirations, mouvements d’opinion, situations nouvelles, événements, etc.) que le législateur prend en considération pour édicter une règle de droit ».
Droit civil, t.1, 5e éd., Paris, Montchrestien, 1991 au para. 72
J’ajouterais que, dans un système de droit prétorien comme le nôtre, les tribunaux peuvent aussi prendre en considération « une évolution importante des faits législatifs et sociaux fondamentaux », comme l’a confirmé la Cour suprême dans les affaires Bedford et Carter.
Il faut, par contre, distinguer entre la mobilisation des faits sociaux dans un processus justificatif destiné à légitimer une dérogation d’un précédent et leur utilisation dans un processus explicatif de l’évolution du droit. C’est d’ailleurs une confusion entre ces deux procédés qui caractérise le raisonnement invraisemblable de la juge McLaghlin dans l’affaire Health Services selon laquelle la résistance des travailleurs et travailleuses à la répression des syndicats par l’État constituerait la preuve que la négociation collective était reconnue depuis longtemps comme un droit fondamental au Canada.
Si l’argument de la juge en chef est défaillant sur le plan de la logique juridique, elle avait raison de souligner le rôle primordial de l’action collective des travailleurs et travailleuses dans l’élaboration du droit du travail. L’hypothèse que je vous soumets aujourd’hui est que les principales caractéristiques de notre droit du travail sont issues de cette action collective – la grève en particulier. On dit souvent que la grève serait « le “moteur”de la négociation collective ». Je renchéris ; elle est le moteur du droit du travail.
Je n’aurais pas le temps aujourd’hui de vous présenter une défense détaillée de cette hypothèse. Je vais plutôt me limiter à deux exemples, dont un est tiré des grands principes du droit du travail canadien et l’autre du régime particulier du droit du travail québécois applicable au secteur de la santé. Ces exemples démontrent, je crois, que l’action collective des travailleurs et travailleuses a non seulement poussé les législatures et les tribunaux à modifier le droit, mais a influencé directement son contenu normatif.
Avant de vous exposer ces exemples, deux précisions s’imposent.
Premièrement, quand je dis que l’action collective a influencé le contenu normatif du droit, je ne veux pas simplement dire que le mouvement syndical a suggéré des modifications précises par du lobbying ou en participant à des commissions parlementaires. Certes, les syndicats ont fait cela, mais ce faisant ils ne se distinguaient pas d’autres groupes d’intérêts, notamment le patronat. Mon hypothèse va plus loin : j’avance que la grève elle-même, en tant que pratique, a influencé le droit.
Deuxièmement, j’insiste sur la nature collective de la grève. C’est évident que d’autres pratiques citoyennes peuvent aussi influencer le contenu normatif du droit. Par exemple, la transformation assez radicale du droit de la famille dans les cinquante dernières années – notamment la reconnaissance des unions de fait, l’introduction de l’union civile et l’abandon de la distinction entre enfants légitimes et illégitimes – est le reflet du délaissement massif de l’institution du mariage. Mais ce délaissement, aussi massif qu’il soit, n’est pas une action collective pour autant. Il s’agit simplement du cumul de décisions individuelles. À l’inverse, la grève est collective de par sa nature.
Je crois que la combinaison de ces deux constats – l’incidence directe de la grève sur le contenu normatif et sa nature foncièrement collective –, fait de cette pratique une source matérielle du droit particulière, pour ne pas dire unique.
Premier exemple : la distinction entre grève et piquetage
Mon premier exemple commence avec l’histoire de la légalisation de l’appartenance syndicale en 1872 par l’Acte concernant les associations ouvrières, S.C. 1872, c. 30. Alors que les organisations syndicales demandaient une telle législation depuis des années, c’était le soutien populaire de la grève des typographes à Toronto, et ses conséquences politiques potentielles, qui ont amené le Parlement à agir. C’est une histoire bien connue et il n’y a rien qui la distingue d’autres moments où un groupe de pression a su influencer la législature grâce au soutien de la population.
Mais pour bien comprendre comment la pratique de la grève a influencé le contenu normatif du droit, il faut aussi tenir compte de l’Acte pour amender la loi criminelle relative à la violence, aux menaces et à la molestation, S.C. 1872, c. 31, adoptée en même temps. Sous le couvert d’une décriminalisation du piquetage pacifique, cette loi a créé ou formalisé toute une série d’infractions dont l’objectif était de réprimer les activités des travailleurs destinées à faire respecter un mandat de grève. Par exemple, l’infraction générale de « molestation ou obstruction dans le but de contraindre un travailleur à quitter son travail » était réputée viser les actes de suivre quelqu’un, de cacher ses vêtements ou outils, de « cerner ou surveiller » son lieu de travail et de « l’approcher de façon à causer un désordre ».
On voit ici des renvois directs à la grève telle qu’elle était pratiquée. En l’absence d’un droit positif opposable à autrui, une fois les travailleurs avaient décidé collectivement de cesser de travailler, ils prenaient des mesures coercitives pour faire respecter cette décision, et ce, dans le but d’assurer son effectivité. La grève n’était jamais que le retrait de la force du travail : vu sa nature collective, la contrainte des dissidents en était un élément essentiel. Le droit y a répondu en scindant ces deux aspects de la grève.
Formellement, cette distinction entre la grève et le piquetage continue à caractériser notre droit du travail. Alors que la cessation concertée du travail est l’apanage des tribunaux administratifs chargés d’appliquer les diverses lois sur les relations industrielles, le piquetage relève généralement de la compétence des tribunaux de droit commun. Ces derniers encadrent le piquetage surtout par injonction ponctuelle, mais aussi en appliquant les dispositions du Code criminel portant sur le harcèlement et l’intimidation, lesquelles sont les descendantes directes de la loi de 1872. Bref, la cessation concertée du travail légale peut être accompagnée de piquetage illégal et vice versa.
Ces deux aspects de la pratique de la grève bénéficient aussi de protections constitutionnelles différentes. Le droit de cesser collectivement de travailler est désormais reconnu comme relevant de la liberté d’association protégée par l’article 2d) de la Charte, tandis que la jurisprudence concernant le piquetage traite cette activité sous l’angle de son article 2b). Ainsi, dans les affaires KMart et Pepsi, la Cour suprême a déterminé que le piquetage jouit d’une protection constitutionnelle en raison de sa nature expressive. Néanmoins, dans ces décisions, la Cour fait explicitement le lien entre le piquetage et son objet, à savoir d’assurer le respect de la décision collective de faire la grève. Cela est encore plus évident dans l’affaire, Alberta Privacy Commissionner, où les juges Abella et Cromwell, rédigeant pour une Cour unanime ont écrit :
[35] Dans le contexte du travail, le piquetage constitue une forme d’expression particulièrement vitale et fermement ancrée dans l’histoire. Les syndicats canadiens recourent aux grèves et aux lignes de piquetage pour exercer des pressions économiques et négocier avec les employeurs depuis plus d’un siècle. Le recours aux lignes de piquetage constitue un outil d’une valeur inestimable dans l’arsenal économique des travailleurs au cours des négociations collectives. […] Dans certains cas, [le syndicat] peut atteindre [son] objectif simplement en faisant connaître l’existence du conflit de travail. Dans d’autres, toutefois [il le fait] en exerçant des pressions sur les personnes qui ont l’intention de franchir la ligne de piquetage. […] Comme la juge en chef McLachlin et le juge LeBel l’ont fait observer dans l’arrêt Pepsi, une grève n’est pas une partie de plaisir. La Cour a reconnu que cette pression était permise dès lors qu’elle ne dégénère pas au point de donner lieu à un acte délictueux ou criminel.
Je pourrais continuer longuement sur les façons par lesquelles la pratique syndicale d’avoir recours aux moyens coercitifs pour s’assurer du respect de la décision collective de faire la grève a eu une incidence directe sur le contenu normatif de notre droit du travail. Je pense notamment à la distinction entre piquetage primaire et secondaire et aux diverses dispositions anti-briseurs de grève, surtout au Québec et en Colombie-Britannique.
Faute de temps, je passerais à mon prochain exemple. Mais avant d’y arriver, je veux simplement vous soumettre que ce bref survol du lien entre la grève et le piquetage soutient mon hypothèse. C’est l’action collective des travailleuses et travailleurs qui a façonné cet aspect de notre droit et toute tentative de décrire son évolution sans y faire référence serait incomplète, voire erronée.
Deuxième exemple : l’organisation particulière de la négociation collective dans le secteur de la santé
Mon premier exemple était, pour ainsi dire, « facile ». Par ça, je veux dire qu’il peut sembler assez évident que la pratique de la grève soit une source matérielle du droit régissant la grève.
Mon deuxième exemple va plus loin. Il démontre, je crois, que la pratique de la grève conditionne l’évolution d’autres aspects du droit du travail.
Je commence en vous citant un slogan qui fut populaire dans les syndicats du secteur public aux États-Unis dans les années 70 et qui commence à circuler à nouveau en raison des grèves récentes des enseignantes et enseignants de ce pays, notamment en Virginie de l’Ouest.
« There is no illegal strike, just an unsuccessful one. »
Ce slogan peut paraître paradoxal. Comment le succès ou l’échec d’une grève pourrait-il influencer rétroactivement sa légalité? J’admets que sur le plan formel, ce serait assez inusité, quoique pas impossible. Mais le slogan capte une dynamique qu’on a souvent vue sur le plan matériel. La grève illégale peut mener à des transformations du droit de sorte que, si l’on appliquait le droit nouveau à la grève qui a provoqué sa modification, elle aurait été légale. Évidemment, comme tout bon slogan, ça fonctionne aussi, voir surtout, sur le plan rhétorique. Dans la mesure où la légalité est souvent tenue comme marqueur de la légitimité, c’est une façon de dire que les gains obtenus par une grève témoignent de sa légitimité, même si elle était illégale au départ. C’est d’ailleurs ce qui est arrivé en Virginie de l’Ouest mars dernier lorsque la grève illégale s’est soldée par une modification législative augmentant le salaire des enseignants par 5%.
Une dynamique similaire est à la source de la Loi sur le régime de négociation des conventions collectives dans les secteurs public et parapublic.
Rappelons que le régime de négociation dans le secteur des affaires sociales institue deux paliers. Cela répond à la structure particulière de ce secteur : un réseau public financé par l’État mais dont les composants sont des personnes morales distinctes ayant une certaine autonomie. La Loi prévoit que certaines conditions de travail – en premier chef celles qui touchent à la rémunération – sont négociées à l’échelle nationale. Le Comité patronal de négociation est composé de membres nommés par le ministre et par les établissements et les syndicats locaux sont représentés par la centrale ou la fédération à laquelle ils sont affiliés. Les conditions de travail dites « locales » – lesquelles se rattachent principalement à la gestion des ressources humaines – sont négociées directement entre les établissements et les syndicats locaux.
J’ai dit que ce régime répond à la structure particulière du secteur des affaires sociales, mais il ne faut pas pour autant conclure qu’il est tributaire d’une réflexion in abstracto par le législateur sur les différents modèles de négociation possibles. Au contraire, le régime est issu directement de l’action collective des travailleuses et travailleurs et il s’est bâti en étapes qui correspondent à des grèves, lesquelles étaient illégales pour la plupart.
Alors que la Loi instituant l’assurance-hospitalisation, laquelle a fait de l’État le bailleur de fonds des services hospitaliers, a vu le jour en 1960, la négociation collective se faisait entre syndicats locaux et établissements jusqu’à 1966. Cela donnait des résultats plus ou moins satisfaisants pour les travailleuses et travailleurs. Comment négocier les salaires avec une entité qui ne contrôle pas son budget?
En 1966, les syndicats affiliés à la CSN ont alors décidé de soumettre des demandes communes à leurs employeurs respectifs. Devant le refus des établissements, 32 500 salariés ont fait une grève illégale revendiquant des conditions de travail uniformes. Devant l’inefficacité des multiples injonctions obtenues par les établissements, le gouvernement a dû agir et a fini par mettre les établissements sous tutelle afin de signer une convention unique.
En 1968, afin d’éviter une répétition de ce scénario, un comité patronal de négociation comprenant des représentants du ministre fut constitué de façon ad hoc pour négocier avec la CSN.
Cette façon de faire fut formalisée en 1971 lors du premier front commun. L’Assemblée nationale adopta alors une loi temporaire, la Loi du régime de négociations collectives dans les secteurs de l’éducation et des hôpitaux. Cette loi a centralisé la négociation, à laquelle le gouvernement est devenu légalement partie. Pour répondre à la stratégie de front commun, elle a étendu le modèle appliqué à la CSN à l’ensemble des syndicats du secteur.
Par la suite, presque chaque ronde de négociation était accompagnée par une modification législative répondant à une grève illégale. Outre diverses lois spéciales et celles portant sur les services essentiels, se sont succédé :
- La Loi sur les négociations collectives dans les secteurs de l’éducation, des affaires sociales et des organismes gouvernementaux en 1974;
- La Loi sur l’organisation des parties patronales et syndicale aux fins des négociations dans les secteurs de l’éducation et des affaires sociales en 1978;
- Enfin, la première mouture de la Loi sur le régime de négociation des conventions collectives dans les secteurs public et parapublic en 1985.
On voit ici encore comment l’action collective des travailleuses et travailleurs a façonné le droit, en l’occurrence légiféré. La stratégie initiale de la CSN de poursuivre une négociation commune et ensuite de faire une grève coordonnée visant tous les établissements a conduit à une centralisation de facto des négociations. Par la suite, la stratégie du front commun a entraîné l’extension de cette pratique à l’ensemble des syndicats et à sa cristallisation juridique. La loi de 1985 a enfin retiré le droit de faire la grève lors d’un différend portant sur les dispositions locales, ce qui était une réponse directe à la stratégie syndicale consistant à faire des grèves nationales. Notons aussi que, comme dans mon premier exemple, la grève n’a pas simplement provoqué l’activité législative en créant un problème auquel le pouvoir politique se devait de répondre. La pratique de la grève a eu un effet significatif sur le contenu normatif du droit.
Conclusion
Deux exemples ne constituent pas une démonstration de la validité de mon hypothèse. Par contre, je crois qu’il serait assez facile de les multiplier. Ce travail reste à faire.
Avant de terminer, je veux ajouter quelques nuances à l’idée selon laquelle la grève serait le « moteur » du droit du travail et partager quelques remarques sur l’état actuel de la jurisprudence.
Premièrement, il y’a une différence entre le moteur et le volant. Si, malgré leurs prétentions, nos élus n’ont pas toujours « les deux mains sur le volant », il est clair que l’effet de l’action collective des travailleuses et travailleurs sur le droit n’est pas toujours celui qui était voulu. Parfois le contenu normatif conditionné par la grève est répressif. Outre l’exemple de l’Acte de 1872 que j’ai déjà cité, pensons à la Loi assurant le maintien des services essentiels dans le secteur de la santé et des services sociaux. Les renvois aux pratiques de la grève de cette loi sont évidents, notamment en ce qui concerne les infractions de faire obstacle à l’exécution normale des tâches des salariés et d’entraver l’accès à un établissement de la santé. Il en va de même pour les mécanismes de punition applicables aux salariés, qui peuvent être difficilement contournés par l’ancienne pratique par laquelle les syndicats payaient les amendes encourues par leurs membres lors d’une grève illégale.
Deuxièmement, les paramètres de l’action collective envisageables par les travailleuses et travailleurs sont déterminés en partie par l’organisation de la production et, en dernière instance, par la structure économique. Leur contribution à l’évolution du droit sera donc toujours limitée par des contraintes qui les échappent en grande partie.
Enfin, je me demande si j’aurais dû plutôt avancer que la grève était le moteur du droit du travail. Il se peut que le moteur soit maintenant en panne. Il y’a eu un déclin important du pouvoir syndical dans les dernières décennies et ce déclin fut accompagné d’une réduction conséquente du recours à l’action directe en faveur d’efforts de lobbying plus ou moins fructueux et, surtout, de l’adjudication par les tribunaux. En 1971 le slogan de la CSN était « Ne comptons que sur nos propres moyens ». S’il fallait trouver le slogan du mouvement syndical d’aujourd’hui, il serait peut-être « Comptons surtout sur les tribunaux ».
Cette judiciarisation des luttes syndicales est particulièrement visible dans la jurisprudence interprétant l’article 2d) de la Charte.
Après l’amère déception de la trilogie du travail en 1987, les syndicats avaient toutes les raisons de douter de l’efficacité du litige comme moyen de faire avancer les intérêts collectifs des travailleuses et travailleurs. Par contre, il me semble que depuis une dizaine d’années on est dans un « âge d’or » de la protection des droits syndicaux par les tribunaux. Les affaires Health Services et Saskatchewan Federation of Labour laisse entrevoir un bel avenir pour le litige stratégique en la matière. Je prédis que la décision récente de la Cour supérieure de l’Ontario dans l’affaire Canadian Union of Postal Workers et celle tu TAT sur la constitutionnalité du régime québécois des services essentiels n’en sont que les débuts.
Mais cela ne veut pas dire qu’il faille adopter la théorie que j’ai qualifiée d’hégélienne selon laquelle le droit du travail est en train de se perfectionner par sa rationalisation. Ici aussi, je crois que l’état des rapports sociaux risque de fournir une meilleure explication. Mon intuition sur les raisons sous-jacentes à la découverte soudaine par la Cour suprême d’un intérêt pour les droits syndicaux est la suivante : de par leur puissance, les syndicats représentaient une menace, réelle ou imaginée, pour l’ordre établi dans les années 1980. Les tribunaux avaient donc tout intérêt à avaliser une interprétation restrictive de la Charte en matière de liberté d’association. Après trente-cinq ans de politiques dites « néolibérales », les syndicats sont affaiblis et c’est maintenant eux qui sont menacés. Il est donc revenu aux tribunaux de s’assurer du retour du balancier, quitte à y donner un coup de pouce.
Reste à savoir si cela se traduira par des gains réels pour les travailleuses et travailleurs.
À qui de droit 