Affaire Boulerice c. Chambre des communes: le droit indirectement applicable, relatif au privilège parlementaire provincial

Afin de mieux comprendre le droit du privilège parlementaire fédéral, il est utile sinon nécessaire d’effectuer sa comparaison avec le droit du privilège parlementaire provincial.

On ne trouve pas de dispositions équivalentes à l’article 18 de la Loi constitutionnelle de 1867 (LC 1867) pour ce qui concerne les chambres des législatures provinciales. Cette différence doit être située dans son contexte. Lors de la fédération de 1867, ce sont les provinces fédérées d’origine, plutôt que le pouvoir central, qui ont hérité de la compétence qu’avaient eue les colonies de modifier leur propre constitution. Les législatures provinciales furent donc dès 1867, en vertu de l’ancien par. 92(1) de la LC 1867 (auquel a succédé l’article 45 de la LC 1982), titulaires d’une compétence générale de modifier «la constitution de la province», à la différence du Parlement fédéral, qui n’en a obtenu un quasi équivalent qu’en 1949 (British North America (No. 2) Act, 1949; voir Renvoi : Compétence du Parlement relativement à la Chambre haute de 1980).

L’article 5 du Colonial Laws Validity Act de 1865 avait disposé que toute législature coloniale était réputée avoir toujours été compétente pour «modifier sa constitution». La LC 1867 scindant, en son article 6, l’ancien Canada-Uni en deux provinces, soit l’Ontario et le Québec, il lui fallait pourvoir à la constitution de celles-ci, ce qu’elle a fait par ses articles 63, 65 et 69-87. En revanche, la constitution respective des colonies du Nouveau-Brunswick et de la Nouvelle-Écosse pouvait, sous réserve de leur compatibilité avec la LC 1867 et hormis quelques exceptions expresses, être reconduite par celle-ci, qui l’a fait par son article 88. (Sur la question du statut des constitutions provinciales, voir l’article que j’ai publié avec Patrick Baud et Elena Drouin dans Forum constitutionnel, à la page 9.)

Or, depuis l’avis du comité judicaire du Conseil privé britannique de 1842 dans l’affaire Kielley v Carson, il était établi qu’à elle seule la création d’une assemblée législative coloniale emportait, comme accessoire, non pas les mêmes privilèges que ceux dont jouissaient le Parlement britannique, mais une gamme plus réduite de privilèges correspondant à autant d’«essential attributes» d’un tel organe (p. 86), autrement dit les privilèges qui devaient se révéler «necessary to the existence of such a body, and the proper exercise of the functions which it is intended to execute» (p. 88). Le Conseil privé ne s’était alors pas prononcé sur les conditions auxquelles cette gamme de privilèges parlementaires coloniaux pouvait être expressément étendue.

En 1896 toutefois, dans l’affaire Fielding et al. v Thomas, cette même juridiction a reconnu aux législatures provinciales, en vertu du par. 92(1) de la LC 1867, la compétence d’aller au-delà de l’accessoire nécessaire pour accorder à leurs chambres respectives une gamme de privilèges identique à celle dont jouissait la Chambre des communes britanniques au moment de la passation de la LC 1867 (p. 4-6). Il ainsi été jugé que cette compétence avait été incluse dans celle attribuée par l’article 5 du Colonial Laws Validity Act de 1865, selon lequel toute législature coloniale était réputée avoir toujours été compétente pour «modifier sa constitution». Depuis l’entrée en vigueur de la LC 1867, cette compétence relative aux privilèges parlementaires était donc comprise dans celle des législatures provinciales relative à la modification de la constitution de la province.

En d’autres termes, l’article 18 de la LC 1867 était, à l’origine, une exception à la règle selon laquelle, à la différence des provinces, le pouvoir fédéral était incompétent pour modifier sa propre «constitution». On pourrait penser que l’intégralité du contenu normatif de cette disposition a été absorbé, d’abord par le nouveau par. 91(1) qu’avait introduit la British North America (No. 2) Act, ensuite par l’article 44 de la LC 1982. Ce serait une erreur, car le plafond, la limite matérielle qu’elle contient, en l’occurrence l’état des gamme et portée des privilèges de la Chambre des communes britannique au moment de l’exercice de cette compétence législative fédérale d’attribution de privilèges au Parlement du Canada, n’a jamais été abrogé, ce que seule peut faire validement une modification constitutionnelle aux termes de l’article 38 de la LC 1982 (question sur laquelle je renvoie le lecteur à l’article que j’ai publié avec Patrick Baud et Elena Drouin dans Forum constitutionnel).

À ce stade de l’argumentation, il faut retenir que, à la différence de ceux des législatures provinciales, les privilèges parlementaires fédéraux ne devaient venir que de la loi. Il faut aussi noter que, dans l’attribution législative de privilèges parlementaires, la jurisprudence du Conseil privé semble bien avoir étendu aux provinces le plafond britannique prévu à l’article 18 de la LC 1867 pour le Parlement fédéral, mais dans version originelle de 1867, même si l’arrêt Fielding v Thomas date de 1896, soit après la modification de 1875.

Ce que la suite de l’histoire révèle, c’est que, depuis l’arrêt qu’a rendu en 1993 la Cour suprême dans l’affaire N.B. Broadcasting, la jurisprudence amalgame complètement, non seulement les privilèges parlementaires fédéraux et provinciaux, mais aussi deux questions qui auraient dû demeurer bien distinctes : celle de l’existence d’un privilège parlementaire et celle de son éventuel statut supra-législatif. Car il faut savoir que, dans cet arrêt de 1993, par une étroite majorité de cinq juges sur huit (puisqu’un des neuf membres de la formation qui avait entendu l’affaire n’a pas pris part au jugement), la Cour suprême a promu les privilèges parlementaires «nécessaires» au rang de norme juridique supra-législative, à titre de «principe constitutionnel non écrit» dérivé du préambule de la LC 1867, dont le premier considérant fait état d’un «désir de contracter une Union Fédérale […] avec une constitution reposant sur les mêmes principes que celle du Royaume-Uni», et ce sans guère se soucier de ce que le Royaume-Uni ne connaît pas la notion de droit supra-législatif, mais plutôt celle de souveraineté parlementaire.

L’affaire N.B. Broadcasting mettait en cause la décision du président d’une assemblée législative provinciale, en l’occurrence celle de la Nouvelle-Écosse, d’interdire de filmer les débats, décision dont on alléguait qu’elle violait la déclaration formellement constitutionnelle des droits, la Charte canadienne des droits et libertés, qui à son par. 2b) garantit expressément la liberté de la presse.

Au moment des faits, et dans l’exercice de la compétence législative reconnue aux provinces dans l’arrêt Fielding v Thomas, le par. 36(1) de la loi néo-écossaise relative à l’assemblée législative de la province, la House of Assembly Act, RSNS 1989, c. 210, disposait que, «In all matters and cases not specially provided for by an enactment of this Province, the House and the committees and members thereof respectively shall hold, enjoy and exercise such and the like privileges, immunities and powers as are from time to time held, enjoyed and exercised by the House of Commons of Canada, and by the committees and members thereof respectively». Aujourd’hui, il s’agit de l’article 19 de cette loi refondue en 1990 (RSNL 1990, c. H-10), qui se lit comme suit : «The House of Assembly and the members of the House of Assembly shall hold, enjoy and exercise those and similar privileges, immunities and powers that are now held, enjoyed and exercised by the House of Commons of the Parliament of Canada and by the members of that House of Commons». Ces dispositions ont été originellement adoptées en 1970 (RSN 1970, c. 159, s. 19). Or, dans l’arrêt N.B. Broadcasting, aucun des juges qui ont pris part au jugement n’en a utilement tenu compte, ce qui est selon moi sidérant. Tous ont traité du privilège parlementaire invoqué, en l’occurrence celui d’exclure les «étrangers», comme d’un privilège «inhérent», par nécessité, à toute chambre parlementaire, qui en jouit en vertu de sa seule existence. Certes, citant l’arrêt Fielding v Thomas, le juge Sopinka, qui signait des motifs concordants sur lesquels nous reviendrons, a tenu à rappeler que «les privilèges des membres de l’assemblée législative sont assujettis aux lois de la province» (p. 395). Pourtant, il n’a pas davantage que ses collègues pris acte du fait que, en l’espèce, le privilège invoqué pouvait tirer sa source de la loi.

Leur réunion formant la majorité, les motifs de la juge McLachlin d’une part et ceux du juge La Forest de l’autre ont, dans l’arrêt N.B. Broadcasting, assimilé les privilèges provinciaux et fédéraux, le privilège attribué directement par la loi et celui qui avait été reconnu nécessairement inhérent à toute chambre parlementaire coloniale puis provinciale de même que, enfin, l’existence d’un privilège parlementaire et son statut constitutionnel au sens supra-législatif du terme – car ils ont effectivement reconnu ce dernier statut au privilège invoqué, dont l’exercice a pu échapper au contrôle de la Charte canadienne des droits et libertés en vertu du principe selon lequel (à l’exception de la procédure de modification constitutionnelle) une partie du droit constitutionnel supra-législatif ne peut pas en invalider une autre. Ce geste énorme devait poser d’aussi nombreux que sérieux problèmes, que n’ont pas résolus les arrêts Vaid et, plus récemment, Chagnon. Nous avons vu le premier. Le second ayant disposé d’une revendication de privilège parlementaire provincial, il est maintenant le moment d’en rendre compte.

Le 5 octobre 2018, la Cour suprême rendait jugement dans l’affaire Chagnon c. SFPQ. Chagnon, c’était Jacques Chagnon, qui au moment des faits était président de l’Assemblée nationale du Québec. Le SFPQ, c’était le Syndicat de la fonction publique du Québec. Dans cette affaire, le président de l’assemblée législative du Québec invoquait, comme son homologue fédéral l’avait fait dans Vaid, un privilège parlementaire de «gestion de personnel». Il invoquait aussi, comme l’avait fait son homologue néo-écossais dans l’affaire N.B. Broadcasting, le privilège d’exclusion des «étrangers», plus exactement comme pouvoir comprenant celui de décider qui peut l’exercer en son nom. Il le faisait à l’encontre de l’examen de sa décision de congédier trois agents de sécurité par un arbitre de grief.

Ce qui est encore une fois remarquable, c’est que, bien que, d’une part, la Loi sur l’Assemblée nationale prévît que «[t]out membre du personnel de l’Assemblée, à l’exception d’un employé occasionnel, fait partie du personnel de la fonction publique, qu’il soit nommé en vertu de la Loi sur la fonction publique (chapitre F‐3.1.1) ou par dérogation en vertu du deuxième alinéa de l’article 110, à moins que, dans ce dernier cas, le Bureau ne l’en exclue» (art. 120, al. 1) et que, de l’autre, il fût admis que les agents de sécurité dont le congédiement était en cause n’avaient jamais été ainsi exclus, la juge Karakatsanis, auteur des motifs majoritaires, ne lui a accordé aucune valeur déterminante : «La nature inhérente du privilège parlementaire signifie que son existence et sa portée doivent être fermement ancrées dans sa raison d’être. […] Pour être visée par le privilège parlementaire, la question doit satisfaire au critère de la nécessité[, tel que défini au par. 46 de l’arrêt Vaid]. […] La partie qui invoque l’immunité contre une révision externe en application du privilège parlementaire a le fardeau d’en établir la nécessité. […] On peut donc se pencher sur la question de la nécessité sans examiner la LAN» (par. 25, 29, 32, 46). L’ironie est que la juge Karakatsanis a voulu s’appuyer principalement sur le test de Vaid, tandis que celui-ci a été élaboré aux fins de l’application d’une disposition législative, justement, en l’occurrence le par. 4a) de la LPC. Ce qui pouvait encore sidérer dans N.B. Broadcasting est donc ici parfaitement assumé, d’une manière qui suppose donc que, de toute façon, la loi ne pourrait pas priver une chambre parlementaire d’un privilège «inhérent» pour se révéler nécessaire.

Je parle bien ici d’une «chambre parlementaire» générique, puisque, même si l’article 18 de la LC 1867 prévoit clairement, comme j’y ai insisté, que «[l]es privilèges […] que posséderont […] le Sénat et la Chambre des Communes […] seront ceux prescrits de temps à autre par loi du Parlement du Canada» (non pas des privilèges «inhérents»), l’amalgame des privilèges parlementaires provinciaux et fédéraux est ici complet : «Au Canada, les organes législatifs disposent de privilèges parlementaires inhérents qui découlent de leur nature et de leur fonction au sein d’une démocratie parlementaire basée sur le modèle du Parlement de Westminster. […] De plus, bien que le présent pourvoi ne concerne que l’Assemblée nationale du Québec, les conclusions relatives au privilège parlementaire toucheront tous les autres organes législatifs» (par. 1, 17).

Enfin, ce que l’entière focalisation sur le privilège nécessaire et inhérent ainsi que la mise entre parenthèses de la loi laissaient déjà deviner, la juge Karakatsanis ne fait aucune distinction entre l’existence d’un privilège et le statut de celui-ci, dont elle tient la constitutionnalité supra-législative pour parfaitement acquise : «Puisque les tribunaux ne peuvent pas réviser l’exercice du privilège parlementaire, même pour des motifs fondés sur la Charte canadienne des droits et libertés, ils doivent faire en sorte que la protection que procure le privilège n’excède pas l’objet de cette doctrine. […] Au Canada, le privilège parlementaire est fondé sur le préambule de la Loi constitutionnelle du 1867, qui confère au Canada une ‘constitution reposant sur les mêmes principes que celle du Royaume-Uni’» (par. 2, 23).

Disposant de l’allégation de deux privilèges parlementaires différents, la ratio decidendi de l’arrêt Chagnon est double. Premièrement, et sur le mode conditionnel ou hypothétique, la majorité fut d’avis qu’il n’était pas nécessaire de répondre à la question, laissée ouverte par l’arrêt Vaid, de l’existence, en droit canadien, d’un privilège parlementaire général de gestion de personnel, puisque, de toute façon, «la gestion des gardiens de sécurité – y compris leur congédiement – y échapperait» (par. 36). Secondement, elle estima que, «pour qu’une assemblée législative puisse exercer ses fonctions constitutionnelles, il n’est pas nécessaire que son privilège d’expulser les étrangers soit défini largement au point d’inclure la décision de congédier des employés qui exercent ce privilège» (par. 56).

L’écart est grand à séparer les motifs majoritaires de la juge Karakatsanis de ceux, concordants, du juge Rowe, selon lequel la Loi sur l’Assemblée nationale suffisait à disposer aisément de l’affaire : «Lorsqu’un corps législatif assujettit un aspect du privilège à l’application d’une loi, ce sont les dispositions de la loi qui s’appliquent» (par. 59) ; «[…] lorsqu’une législature a prévu dans une loi la façon dont doit être régie une question qui était antérieurement régie conformément au privilège parlementaire, elle ne peut plus se fonder sur son privilège inhérent pour contourner la loi» (par. 66). Le juge Rowe confondait un peu la législature, l’assemblée législative et les députés, mais ce n’était pas bien grave. L’essentiel était qu’il rappelait salutairement la compétence des législatures en matière de privilèges parlementaires : «[…] je suis disposé à souscrire à l’opinion exprimée par certains auteurs selon laquelle l’art. 45 de la Loi constitutionnelle de 1982, comme le par. 92(1) [de la Loi constitutionnelle de 1867] avant lui, inclut le pouvoir d’adopter des lois relatives aux privilèges d’une assemblée législative provinciale […] Les parties n’ont pas traité de cette question dans le présent appel; j’en parle ici puisqu’elle pourrait se poser dans le futur, notamment si l’Assemblée nationale ou une autre législature souhaitait modifier ses privilèges» (par. 62-63).

En fait, l’écart est non seulement grand, mais symptomatique : «la jurisprudence qui porte sur la question n’est pas totalement limpide» (par. 61), a justement euphémisé le juge Rowe, à qui d’autres problèmes ont échappé comme à ses collègues. Notamment, l’important plafond britannique, imposé d’abord expressément par l’article 18 de la LC 1867 au Parlement dont la loi devait être l’unique source de privilèges parlementaires fédéraux, puis étendu par l’arrêt Fielding v Thomas aux législatures provinciales dans l’augmentation de leurs privilèges «inhérents», tend à être oblitéré par cette jurisprudence. Le risque est de voir nos tribunaux, qui en cette matière n’accordent pas davantage d’importance à la loi constitutionnelle qu’à la loi ordinaire, opposer à ce plafond leur conception de la nécessité – pourtant censée être plus réduite que la gamme des privilèges de la Chambre des communes britannique – afin de le percer ou de le contourner, dans un geste qui, en ce qui concerne le privilège parlementaire fédéral, reviendrait à une modification judiciaire, et donc inconstitutionnelle, de la loi constitutionnelle.

Ce scénario, nous l’avons vu, a été candidement envisagé par le juge Binnie dans l’arrêt Vaid. Ce que nous verrons plus loin, c’est qu’il s’est réalisé dans la décision qu’a rendue la Cour d’appel fédérale dans l’affaire Boulerice. L’affirmation qui précède se fonde largement sur l’affaire de la Cour suprême britannique dans l’affaire Chaytor. Avant de couvrir celle-ci toutefois, il conviendra de revenir plus analytiquement sur les grands problèmes de notre jurisprudence relative au privilège parlementaire, qui sont au nombre de quatre.