Affaire Boulerice c. Chambre des communes: récapitulation des quatre grands problèmes de la jurisprudence canadienne relative au privilège parlementaire

Premier problème, celui du statut du privilège parlementaire qui, pour être respectueux de la limite britannique imposée au législateur fédéral par l’article 18 de la Loi constitutionnelle de 1867 (LC 1867) ainsi qu’aux législateurs provinciaux par l’arrêt Fielding v Thomas, a été validement attribué par la loi, mais ne se révèle pas nécessaire. Ce privilège a-t-il une valeur supra-législative, si bien que son exercice puisse se dérober, par exemple, au contrôle de la Charte canadienne des droits et libertés? Le double test de l’arrêt Vaid admet d’ailleurs explicitement que puissent exister, en vertu du par. 4a) de la Loi sur le Parlement du Canada (LPC), des privilèges parlementaires fédéraux non nécessaires, s’ils sont établis «péremptoirement». L’hypothèse de l’attribution législative valide d’un privilège parlementaire non nécessaire est aussi implicitement envisagée au par. 4b). Elle est certes envisageable en vertu de l’article 45 de la Loi constitutionnelle de 1982 (LC 1982). Encore une fois, est-ce à dire qu’un privilège parlementaire ainsi reconnu ou expressément attribué aura forcément un statut supra-législatif? La réponse à cette question devrait être négative, puisque c’est sur la nécessité que l’arrêt N.B. Broadcasting a voulu fonder son improbable exploit. Et pourtant, voyons ce qu’en dit l’arrêt Vaid. Dans cette affaire, il n’était apparemment question, par l’allégation échouée d’un privilège de «gestion de personnel», que de savoir si une décision du président de la Chambre des communes pouvait faire l’objet d’un examen par le Tribunal canadien des droits de la personne, chargé de l’application de la Loi canadienne sur les droits de la personne, qui le constitue. Autrement dit, il n’était pas explicitement question de dérober la décision en cause à la Charte canadienne des droits et libertés, qui fait partie de la «loi suprême» du Canada (notion sur laquelle on se reportera ici). Or, dans cet arrêt comme dans les autres qui ont suivi l’arrêt N.B. Broadcasting, la question de l’existence et celle du statut constitutionnel d’un privilège parlementaire n’ont jamais été distinguées mais assimilées. Le juge Binnie, avec la bénédiction unanime de ses collègues, semble bien avoir simplement tenu pour acquis que tout privilège parlementaire avait valeur supra-législative. Dans l’arrêt Chagnon, comme nous l’avons vu, les motifs majoritaires de la juge Karakatsanis ne connaissent pas davantage de distinction entre l’existence et le statut constitutionnel supra-législatif de tout privilège parlementaire (par. 2, 23).

Deuxième problème, dérivé du premier, la confusion jurisprudentielle de l’existence et du statut du privilège parlementaire peut-elle aller jusqu’à priver les législateurs provinciaux de la compétence que leur a reconnue l’arrêt Fielding v Thomas d’attribuer des privilèges parlementaires allant au-delà de la nécessité (sans dépasser la limite britannique)? Si tout privilège parlementaire jouit maintenant d’un statut constitutionnel supra-législatif, alors ne faudrait-il pas, judiciairement, réduire en conséquence la compétence législative d’attribution de tels privilèges, quitte à pousser l’usurpation de compétence constituante un peu plus loin? Le test, relatif au par. 4a) de la LPC, qu’a échafaudé l’arrêt Vaid admet que des privilèges parlementaires non nécessaires puissent exister en vertu de la loi fédérale. Or, un dictum du juge Binnie est allé jusqu’à suggérer une réponse affirmative à notre question, qui porte maintenant sur la compétence législative provinciale: «sans fondement analogue à l’art. 18 de la Loi constitutionnelle de 1867, les privilèges que [les provinces] établissent par voie législative devraient vraisemblablement satisfaire au critère de nécessité» (par. 37). Il s’appuyait alors sur les motifs concordants des juges McLachlin et L’Heureux-Dubé de l’arrêt Harvey (par. 73), où, pourtant, les juges majoritaires avaient refusé de disposer de l’affaire sur la base d’un privilège parlementaire qu’aucune partie au litige n’avait invoqué. Autrement dit, il s’agit d’un obiter dictum qui se réfère à un autre obiter dictum, encore là sous la forme d’une hypothèse. De toute façon, il s’agirait d’un choquant renversement. Comme nous l’avons vu, l’article 18 de la LC 1867 s’expliquait d’abord par le fait que, pure innovation, le pouvoir fédéral n’avait pas hérité comme l’avaient fait les provinces de la compétence (purement matériellement, et non formellement) constituante que reconnaissait aux colonies l’article 5 du Colonial Laws Validity Act de 1865. Quant au récent arrêt Chagnon, il a vu la Cour suprême, à la majorité, n’attribuer aucune importance déterminante à la loi pour ce qui concerne le privilège parlementaire (par. 25, 29, 32, 46), ce qui a laissé entendre, au juge Rowe notamment (par. 62-63), qu’elle était d’avis que les provinces n’avaient plus la compétence d’attribuer des privilèges non nécessaires à leur assemblée législative.

Troisième problème, dérivé des deux premiers, celui du doute qui plane maintenant sur la compétence législative de réduction des privilèges parlementaires. En effet, est-ce à dire, de la part de la jurisprudence, que ni le Parlement fédéral ni les législatures provinciales ne peuvent réduire la gamme et la portée des privilèges parlementaires? Est-ce à dire plutôt qu’ils ne peuvent réduire ou abolir que les privilèges que la jurisprudence ne tient pas pour nécessaires? Si jamais, comme le juge Binnie l’a suggéré dans l’arrêt Vaid, les législatures provinciales n’ont plus compétence que pour attribuer des privilèges nécessaires, est-ce donc à dire qu’il y a asymétrie entre elles et le Parlement fédéral pour ce qui concerne la réduction et l’abolition de privilèges parlementaires? Certes, en admettant qu’aux termes du par. 4a) de la LPC puissent exister des privilèges parlementaires non nécessaires, l’arrêt Vaid paraît accepter la compétence du législateur fédéral de réduction ou d’abolition de tels privilèges. En fait, le juge Binnie va jusqu’à récuser le principe de l’arrêt Duke of Newcastle v Morris, (1870) L.R. 4 H.L. 661, selon lequel une loi qui ne le fait pas expressément ne peut réduire ni abolir un privilège parlementaire (par. 80). Toutefois, rappelons-le, la motivation de cet arrêt ne fait aucune distinction entre l’existence et le statut d’un privilège parlementaire fédéral. Qui plus est, et comme nous l’avons vu aussi, dans cet arrêt le juge Binnie (par. 38) semble bien avoir envisagé que la nécessité puisse autoriser, non seulement législateur fédéral, mais aussi les tribunaux, par la reconnaissance de privilèges «inhérents», à franchir la limite britannique pourtant imposée expressément par la loi constitutionnelle. Dans ce dernier cas du moins, le Parlement fédéral serait-il incompétent pour abolir ou réduire la portée d’un privilège? On pourrait bien penser que oui, réponse qui ne fait qu’ajouter au réquisitoire contre ce malheureux dictum. Au sujet de la compétence que, en vertu de l’article 45 de la LC 1982 et de l’arrêt Fielding v Thomas, les législatures provinciales doivent avoir d’attribuer, de modifier et d’abolir des privilèges parlementaires, les motifs concordants du juge Sopinka se sont, dans l’arrêt N.B. Broadcasting, inquiétés des répercussions que pouvait avoir sur elle la hardiesse constitutionnalisante des motifs majoritaires, par combinaison, des juges McLachlin et La Forest: «les privilèges des membres de l’assemblée législative sont assujettis aux lois de la province en ce qu’ils font partie de la constitution de la province» (p. 395). Même si, à ma connaissance, aucun juge canadien n’a encore fait clairement la distinction entre l’existence et le statut d’un privilège parlementaire, le problème qui nous occupe pourrait bien se limiter à la réduction ou l’abolition des seuls privilèges jugés nécessaires, puisque, dans N.B. Broadcasting, seuls les privilèges «inhérents» paraissent s’être fait reconnaître un statut constitutionnel. C’est pourquoi le juge Sopinka poursuivait comme suit son raisonnement: «Le problème que suscite l’approche adoptée par ma collègue le juge McLachlin tient à ce que, pour soustraire certains privilèges à un examen fondé sur la Charte, elle conclut d’abord qu’ils font partie de la Constitution du Canada. […] on pourrait [ainsi] soutenir que ces privilèges ne sont pas assujettis aux lois de la province et ne pourraient être modifiés que par modification de la Constitution du Canada […]. Il me semble que la perspective de la perte de tout contrôle législatif sur ses droits et privilèges serait un prix bien cher à payer par l’appelant [le président l’Assemblée législative de la Nouvelle-Écosse] pour les soustraire à l’application de la Charte» (p. 396). Nous avons vu combien les motifs majoritaires de l’arrêt Chagnon, où la loi ne s’est fait accorder aucune importance déterminante (par. 25, 29, 32, 46), tendent à confirmer le bien-fondé de cette crainte, qu’a relayée le juge Rowe dans ses motifs concordants. Et si, pour ce qui concerne l’attribution de privilèges parlementaires, les législatures provinciales étaient désormais confinées à la nécessité comme s’est dit le vouloir le juge Binnie, leur compétence sur les privilèges parlementaires faisant ainsi double emploi avec la jurisprudence, alors l’éventuelle intangibilité des privilèges nécessaires emporterait abolition d’absolument toute compétence législative provinciale de réduction ou d’abolition de privilèges parlementaires. Ce résultat serait évidemment aberrant. Parmi les dispositions à être vraisemblablement en cause ici, on peut donner l’exemple des articles 45 et 46 de la Loi sur l’assemblée nationale québécoise qui, à en croire du moins la décision rendue en 2004 par la Cour d’appel de l’Ontario dans l’affaire Telezone ou même celle rendue par la Cour fédérale la même année dans l’affaire de la Nation et bande indienne de Samson, réduirait la durée de l’immunité parlementaire contre l’arrestation, la détention ou la comparution en défense pour outrage au tribunal de nature non criminelle ainsi que contre l’assignation à comparaître comme témoin.

Quatrième et dernier problème, celui de l’éventuel franchissement ou contournement de la limite fixée par renvoi vers les privilèges de la Chambre des communes britannique. Je parle ici évidemment de ce que j’ai appelé le «plafond britannique» qu’imposent, d’une part l’article 18 de la LC 1867 au Parlement fédéral, de l’autre l’arrêt Fielding v. Thomas aux législatures provinciales. Je viens de soulever ce quatrième problème au passage de mon traitement du troisième. Ce n’était pas la première fois. Je veux maintenant m’y pencher plus catégoriquement, même si, au final, ce quatrième problème demeure inextricablement lié aux trois premiers. Il se décline comme suit. La loi fédérale peut-elle outrepasser la limite prévue à l’article 18 de la LC 1867 en matière d’attribution de privilèges parlementaires? La réponse à cette question devrait être: bien sûr que non. Nous savons cependant que dans l’arrêt Vaid le juge Binnie a malheureusement vu là une question que la Cour «examinera […] si elle lui est soumise un jour» (par. 38). On pourrait penser que l’hypothèse d’un dépassement de la limite imposée par l’article 18 de la LC 1867 n’est envisagée par le juge Binnie que dans le cadre de l’application du par. 4a) de la LPC, mais rien n’est moins sûr, compte tenu de la double ambiguïté du passage en question et des nombreux amalgames que contient l’ensemble de la jurisprudence relative au privilège parlementaire. Nous y reviendrons sous peu. Passons d’abord à la deuxième question. La loi provinciale, maintenant, peut-elle désormais dépasser le plafond, matériellement identique à celui de l’article 18 de la LC 1867, que lui a imposé dès 1896 l’arrêt Fielding v Thomas? La réponse à cette question devrait être: non, et ce tant que le principe de cet arrêt n’a pas été renversé. Or nous avons vu comment les arrêts Vaid et Chagnon suggèrent, le premier explicitement, le second implicitement, que la compétence législative provinciale relative au privilège parlementaire, compétence comprise dans celle sur la «constitution de la province» prévue à l’article 45 de la LC 1982, puisse désormais être matériellement limitée à la nécessité. On pourrait penser que, si tel était le cas, alors la question qui nous occupe serait actuellement sans objet, puisque, dans l’arrêt Fielding v Thomas, le plafond a été prévu par le Conseil privé comme limite à la compétence législative d’attribuer des privilèges au-delà de la nécessité porteuse de privilèges inhérents. Mais qu’en serait-il si nos tribunaux en venaient à juger nécessaires des privilèges dont ne jouit pas la Chambre des communes britanniques? N’est-ce pas précisément ce qu’a envisagé le juge Binnie dans l’arrêt Vaid (par. 38)? La question se pose donc de manière similaire au sujet des deux sphères de pouvoir, la fédéral et la fédérée, à cette exception près que, s’agissant des législatures provinciales, un revirement jurisprudentiel est acceptable mais non, s’agissant du Parlement fédéral, une modification judiciaire de la loi constitutionnelle. Voilà qui mène à d’autres questions. Plutôt que d’être défoncé par le législateur fédéral ou provincial, le plafond britannique pourrait-il être contourné par la reconnaissance judiciaire d’un privilège inhérent parce nécessaire? Nous savons, pour l’avoir vu, qu’alors que, suivant le libellé limpide de l’article 18 de la LC 1867, les privilèges parlementaires fédéraux ne devaient pouvoir exister juridiquement qu’en vertu de la loi, l’ambiguïté du malheureux dictum du juge Binnie dans l’arrêt Vaid (par. 38), combiné avec l’assimilation complète des privilèges parlementaires provinciaux et fédéraux par la juge Karakatsanis dans l’arrêt Chagnon, fait redouter que les tribunaux s’autorisent à contourner la limite britannique de l’article 18 de la LC 1867 par la reconnaissance de privilèges parlementaires fédéraux inhérents. Du reste, le dictum du juge Binnie ne pouvait-il pas s’appuyer sur l’arrêt N.B. Broadcasting, où, d’une part, l’amalgame des privilèges provinciaux et fédéraux avait été complet et, de l’autre, la juge McLachlin, majoritaire sur cette question, avait répondu à la question: «[…] nos organismes législatifs peuvent-ils bien fonctionner s’ils possèdent seulement les pouvoirs que leur confèrent expressément nos documents constitutionnels écrits ? À mon avis, il faut répondre par la négative» (p. 385). Autrement dit, on peut encore aujourd’hui y lire jusqu’à la thèse selon laquelle les privilèges parlementaires fédéraux seraient irréductibles à ceux prévus par la loi fédérale adoptée aux termes de l’article 18 de la LC 1867, et ce, à titre de normes juridiques supra-législatives, de surcroît. C’est un peu le monde à l’envers. Plutôt que de désigner une gamme plus réduite de privilèges que ceux dont jouit la Chambre des communes britannique, la nécessité en serait devenue la source d’une possible complémentarité. Plutôt que d’être assujetti à la loi, le privilège parlementaire lui serait devenu éventuellement opposable. Plutôt que de suivre l’indéniable tendance mondiale à la réduction par actualisation des immunités parlementaires, la Cour suprême du Canada les rend intangibles. Cette tendance mondiale est attestée par le Rapport sur l’étendue et la levée des immunités parlementaires de la Commission Venise, que j’avais cité dans mon «affidavit», dont j’ai traité dans un court article («Privilège parlementaire: une jurisprudence à récrire», Revue de droit parlementaire et politique, vol. 11, no 1, 2017, p. 11-20) et auquel s’est ensuite (et pourtant) référée la juge Karakatsanis dans l’arrêt Chagnon.

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