par Athena Weicker, étudiante au 2e cycle en common law et droit transnational (Juris Doctor)
Ce billet a d’abord été conçu dans le cadre du cours Pratique Transnationale, sous-supervision de Lauren Cavallier (LLB, LLM).
« L’homme est la mesure de toutes choses ». [1]
Ou devrais-je plutôt dire : « Les hommes sont la mesure de toute chose. » [2] ?
Un simple passage du singulier au pluriel. Un passage de l’universel au particulier. Mais surtout, un changement de perspective. Quelle perspective le droit choisit-il comme réalité juridique ? Celle du pluriel ou plutôt celle du singulier ?
Puis, de quelle réalité parle-t-on ? De la réalité étatique ? Internationale ? Ou bien, de la réalité autochtone ? Les réalités sont multiples. Le droit, quant à lui, n’est pas une notion uniforme : il se déploie à travers une pluralité d’ordres juridiques. Il est différent : d’une personne à l’autre et d’un
territoire à l’autre.
En somme, une chose est claire : le droit ne se contente pas de simplement régir le monde ; il le nomme, le catégorise et surtout, le définit. Il définit les sujets, que ce soient des personnes, des territoires ou encore des patrimoines. Il choisit ainsi ce qui mérite d’être juridiquement reconnu et protégé. Or, choisir une définition signifie choisir une perspective. Cette perspective ne peut être unique dès lors que le droit étatique rencontre les ordres juridiques autochtones. C’est précisément cette confrontation de perspectives qui fait surgir une question à deux égards : par rapport à la personne (I) et par rapport au patrimoine (II).
I. L’unique définition de la personne juridique
A. La femme : une catégorie juridique masculine ?
Il suffit de regarder les textes : « Tout être humain possède la personnalité juridique ; il a la pleine jouissance des droits civils. » [3] L’article premier du Code civil du Québec pose un principe universel : toute personne est reconnue comme sujet de droit.
Être une personne juridique signifie être titulaire de droits et d’obligations. Le droit se veut neutre et universel, ne distinguant pas entre les personnes. Pourtant la réalité est toute une autre. Cette neutralité n’est qu’apparente. À côté d’être une personne juridique ou non, l’individu est appréhendé par une autre catégorie : celle du sexe.
Être homme ou femme. Selon Ngaire Naffine, « Se voir attribuer un sexe juridique […] c’est être défini juridiquement par les caractéristiques que nous sommes supposés partager avec la moitié de la population mondiale, plutôt que d’être considéré comme un individu à part entière. » [4]
Il existe un paradoxe important : le droit individualise la personne tout en la catégorisant selon son sexe. Une illustration de cette problématique est la Convention sur l’élimination de toutes les formes de discriminations à l’égard des femmes. [5] Il s’agit d’un instrument international qui sert à protéger spécifiquement les femmes. Si le droit s’appliquait indistinctement à toutes les personnes, pourquoi aurait-on besoin d’une Convention qui protège les femmes en particulier ?
D’autant plus, la catégorie juridique féminine ne s’est pas construite de façon autonome ni de façon indépendante. Historiquement, elle a été déterminée par référence à l’homme. Cette logique s’est même ancrée dans le langage. En effet, jusqu’en 2020, le Oxford Dictionary contenait des synonymes de « femme » tels que « garce », « salope », « amante » ou encore « maîtresse ».[6] Non seulement s’agit-il de termes discriminatoires, vulgaires et amplement rabaissant, mais ce sont surtout des termes qui définissent la femme par la relation qu’elle entretient avec l’homme.
Denise G. Réaume affirme que « La femme a été définie comme étant, presque, tout ce que l’homme n’est pas. » [7] La personne féminine n’est pas une catégorie juridique à côté de celle de l’homme. C’est une sorte de second terme, une opposition dont l’homme est la référence. Dans Brooks v. Canada Safeway [8], puis dans Fraser v. Canada la Cour énonce que « l’emploi à temps plein sans interruption est un régime de travail typiquement masculin ».[9] L’homme devient modèle du travail à temps plein sans interruption. Dans l’affaire Fraser, le job-sharing était considéré comme un travail à temps partiel, ce qui ne faisait pas toucher aux mêmes pensions que celles d’un travail à temps plein. Le problème est que le job-sharing est une façon de travail majoritairement exploitée par les femmes. La discrimination est indirecte. Ainsi, la neutralité d’une règle ne garantit pas la neutralité de ses effets. Réaume écrit que
« L’exclusion implicite s’opère par intermédiaire de règles ou de décisions qui sont, en apparence, neutres quant au sexe, mais qui reposent néanmoins sur une norme masculine. » [10]
Le droit paraît neutre et universel sur la surface. Mais certaines règles sont construites autour d’expériences précises, celles qui sont majoritairement masculines. Le droit ne prend donc pas en compte les différentes expériences et ne peut être véritablement « neutre ».
B. La femme juridique est blanche
Souvent, les théories et essais féministes parlent au nom de « toutes les femmes ». Mais de quelle femme parle-t-on ? La femme juridique universelle fait-elle vraiment référence à toutes les femmes ou repose-t-elle sur une expérience bien particulière ?
Si la femme est déterminée par rapport à l’homme, encore est-elle amplement généralisée. Derrière le masque de la femme universelle, se cache un visage blanc et occidental. Cette difficulté devient importante dès lors que l’ordre juridique occidental rencontre des traditions autochtones.
Ainsi, Miriam Bak McKenna et Matilda Arvisson écrivent que « Les relations intimes ont joué un rôle central dans l’imposition des lois coloniales à des sociétés dont les systèmes socioéconomiques et juridiques étaient pourtant profondément différents. » [11] Les relations familiales, qui sont censées être des rapports privés, sont devenues un instrument de colonisation. De nouvelles conceptions juridiques ont été imposées aux peuples autochtones dans le domaine de la famille et de la propriété.
Dans certaines Nations une tradition juridique matrilinéaire existe. Matrilinéaire signifie que la filiation et la transmission de l’appartenance est principalement organisé par la lignée maternelle (les femmes).
Le ministère de la Justice reconnaît que « L’ordre politique et juridique matrilinéaire […] a été largement incompréhensible pour l’ordre juridique canadien. ». Ainsi, la Loi sur les Indiens a imposé un système juridique étranger aux communautés autochtones. Il a imposé un ordre juridique qui « a importé un système patriarcal dont la conception du droit reposait sur la force, le pouvoir et le contrôle. » [12] En Colombie-Britannique, les Premières Nations Cheslatta Carrier, Nee Tahi Buhn et Lake Babine ont des ordres matrilinéaires. [13] Le droit canadien est venu supplanter ces traditions en imposant un modèle juridique patriarcal. Le pater familias est devenu la figure centrale de l’autorité juridique.
Précisément, le projet de loi C-31 de 1985 [14] fait parfaite illustration de cette conception patriarcale. Une femme des Premières Nations qui épousait un homme non autochtone perdait automatiquement son statut, alors que, à l’inverse, un homme autochtone transmettait son statut à son épouse et à ses enfants. Le mariage, un acte privé entre deux individus qui s’aiment, devient alors un instrument juridique pour déterminer l’identité. Même si la réforme de 1985 a aboli cette règle, une différence de traitement existait encore jusqu’en 2017 [15].
Le statut juridique de la femme pouvait être modifié par mariage, alors que le statut de l’homme n’était pas soumis à la même règle. Les femmes autochtones se sont vu imposer la conception juridique de la femme blanche occidentale, celle qui est dépendante de l’homme, alors que les Premières Nations reposaient sur des traditions matrilinéaires, accordant aux femmes une place
centrale dans la communauté. La figure juridique se veut universelle, cependant elle demeure construite à partir de catégories : masculin, féminin, blanc, autochtone, etc. La rencontre avec les perspectives autochtones révèle un paradoxe : le droit prétend parler pour tous, mais, en réalité il ne fait que
parler pour sa majorité : l’homme occidental.
Au masculin singulier.
II. L’unique définition du patrimoine juridique
A. L’État : le pater du patrimoine
Le patrimoine est un ensemble de « bien(s) qu’on tient par héritage de ses ascendants » [16].
Étymologiquement, le mot provient de patrimonium, qui quant à lui, est un dérivé de pater (le père)[17]. Ce terme, en apparence neutre, cache une conception juridique construite autour la figure du père.
En pratique, c’est le droit qui définit le patrimoine. Il le nomme, il le qualifie et il le classe.
Plus précisément, ce sont les États. L’article 3 de la Convention de l’UNESCO de 1972 confie aux États signataires la responsabilité de nommer ce qui est un bien de « valeur universelle exceptionnelle ». L’État propose de protéger un bien situé sur son territoire.[18]
Revenons à l’étymologie du terme « patrimoine ». Comme le père, l’État choisit lesquels de ses biens constituent un patrimoine culturel/naturel digne de protection. Ce parallèle place ainsi l’État au centre de la définition du patrimoine : celui qui détient le pouvoir de définir le patrimoine est également celui qui décide de ce qui est transmis.
Mais si le patrimoine est précisément ce qui nous est transmis par nos ascendants, serait-ce vraiment à l’État de décider ce qui constitue cet héritage ?
Cette question semble d’autant plus délicate dans un contexte colonial. Comment l’État peutil prétendre protéger un héritage, alors qu’il a imposé ses propres conceptions juridiques aux peuples auxquels ce même héritage appartient ?
Une fois de plus, la difficulté est le pluralisme juridique. Un même territoire, un même bien ou une même pratique peut être appréhendé différemment selon l’ordre juridique où il se trouve. La qualification de ce qui mérite d’être protégé est purement subjective. Elle dépend d’un État à l’autre, d’un peuple à l’autre et même d’un individu à l’autre. Le critère de la protection prévue par l’UNESCO est la territorialité. Or, que signifie cette territorialité lorsque le territoire lui-même a été conquis ?
B. Quand le patrimoine échappe à l’État
Si le droit international a longtemps mis l’État au milieu de la définition de patrimoine, il reconnaît progressivement l’apport des communautés. En effet, par son article 15, la Convention de l’UNESCO de 2003 relative à la sauvegarde du patrimoine culturel immatériel, inspire l’État à prendre en compte « la plus large participation possible » des communautés et groupes qui entretiennent le patrimoine. Il faut que les communautés soient de plus en plus impliquées dans la gestion et protection du patrimoine. De même, la notion de « patrimoine culturel immatériel » devient de plus en plus large et prend en compte tout ce
« que les communautés, les groupes et, le cas échéant, les individus reconnaissent comme faisant partie de leur patrimoine culturel. » (article 2.1 de la Convention de l’UNESCO de 2003 relative à la sauvegarde du patrimoine culturel immatériel). [19]
Un même territoire peut être patrimoine mondial, national et territoire autochtone. Cette difficulté est mise en lumière par l’affaire du parc national Wood Buffalo. Ce parc est depuis 1983 un site du patrimoine mondial UNESCO. Mais ce territoire n’est pas un simple parc avec une biodiversité exceptionnelle, c’est le lieu de vie de communautés de Premières Nations et de Métis. Même s’il s’agit d’un territoire partagé sur trois plans : international, national et autochtone ; La Convention de 1972 place l’État au premier plan de sa protection. C’est à l’État que revient la responsabilité de prendre les mesures nécessaires pour la conservation du bien protégé. Dans le rapport de conservation fait par le Canada en 2022 [20], il est souligné que certaines pratiques et activités des onze communautés autochtones ont été restreintes. Malgré le fait que cela soit en violation avec le Traité n°8.[21]
Voilà pourquoi en 2025, le comité du patrimoine mondial prend note « avec inquiétude » des difficultés liés à l’implication du peuple autochtone. Il a fortement encouragé le Canada à inclure les Premières Nations et les Métis dans la gestion du parc Wood Buffalo.[22]
L’exemple du parc Wood Buffalo illustre parfaitement les limites d’une conception du patrimoine trop étroite et exclusivement étatique. Certes, l’État demeure l’acteur principal, mais les peuples sur un territoire sont multiples. Dès lors les conceptions de patrimoine sont eux aussi multiples.
Au plan international, l’évolution est concrète : la définition « par » l’État devient une définition « avec » l’État et « avec » les communautés. Pourtant, permettre aux Premières Nations de participer à la protection de leur territoire, suffit-il à faire reconnaitre leur propre conception du patrimoine ?
Participer à la protection du patrimoine ne signifie pas participer à sa définition.
« L’homme est la mesure de toutes choses ». [23] Mais de quel homme parle-t-on ? D’une femme ? D’un homme ? D’un Blanc ? D’une Autochtone ?
Le droit parle trop souvent au singulier, alors que les réalités sont au pluriel. Que ce soit la personne juridique ou le patrimoine, l’universel est choisi par le particulier : l’État.
1 La Pause PHILO, « « L’homme est la mesure de toute chose. » – Protagoras », La Pause Philo (20 septembre 2018), en ligne : https://lapausephilo.fr/2018/09/20/homme-est-la-mesure-de-toute-chose-protagoras/ (consulté le 26 août 2026).
2 « L’homme est la mesure de toutes choses | Académie française », en ligne : <https://www.academie[1]francaise.fr/lhomme-est-la-mesure-de-toutes-choses> (consulté le 26 août 2026).
3 « Code civil du Québec annoté (mis-à-jour le 2026-06-02) | », en ligne :
<https://ccq.lexum.com/w/ccq/fr#!fragment//BQCwhgziBcwMYgK4DsDWszIQewE4BUBTADwBdoByCgSgBpltTCIBFRQ3AT0otokLC4EbDtyp8BQkAGU8pAELcASgFEAMioBqAQQByAYRW1SYAEbRS2ONWpA (consulté le 27 août 2026).4 Ngaire NAFFINE, « Our Legal Lives as Men, Women and Persons », (2004) 24 Legal Stud. 621.
5 « CONVENTION SUR L’ÉLIMINATION DE TOUTES LES FORMES DE DISCRIMINATION À L’ÉGARD DES FEMMES », en ligne : https://www.un.org/womenwatch/daw/cedaw/text/fconvention.htm (consulté le 27 août 2026).
6 Aaron WALAWALKAR, « Oxford Dictionaries amends “sexist” definitions of the word “woman” », The Guardian, sect. Books (7 novembre 2020), en ligne : https://www.theguardian.com/books/2020/nov/07/oxford-university-press-updates-definitions-word-woman (consulté le 26 août 2026).
7 Denise G. REAUME, What’s Distinctive About Feminist Analysis of Law?: A Conceptual Analysis of Women’s Exclusion from Law, SSRN Scholarly Paper, Rochester, NY, Social Science Research Network, 1996, en ligne : https://papers.ssrn.com/abstract=1896483 (consulté le 26 août 2026).
8 « Brooks v. Canada Safeway Ltd. – SCC Cases », en ligne : <https://decisions.scc-csc.ca/scc csc/scc[1]csc/en/item/455/index.do> (consulté le 27 août 2026).
9 « Fraser v. Canada (Attorney General) – SCC Cases », en ligne : <https://decisions.scc-csc.ca/scc-csc/scc[1]csc/en/item/18510/index.do> (consulté le 27 août 2026).
10 Denise G. RÉAUME, « What’s Distinctive about Feminist Analysis of Law? : A Conceptual Analysis of Women’s Exclusion from Law », (1996) 2-4 Legal Theory 265‑299, DOI : 10.1017/S1352325200000549.
11 Miriam Bak MCKENNA et Matilda ARVIDSSON, « Gendering Public and Private International Law: Transversal Legal Histories of the State, Market, and the Family through Women’s Private Property Rights », (2024) 118 12‑17, DOI : 10.1017/aju.2023.53.
12 Department of Justice CANADA, « Opening Remarks at “Raising the Bar: Indigenous Women’s Impact on the Law-scape” » (10 janvier 2019), en ligne : <https://www.canada.ca/en/department[1]justice/news/2019/01/opening-remarks-at-raising-the-bar-indigenous-womens-impact-on-the-law-scape.html> (consulté le 26 août 2026).
13 Jo-Anne FISKE et Evelyn GEORGE, Seeking alternatives to Bill C-31: from cultural trauma to cultural revitalization through customary law, Ottawa, Status of Women Canada, 2006; Jo-Anne FISKE et Evelyn GEORGE, Seeking alternatives to Bill C-31: from cultural trauma to cultural revitalization through customary
law, Ottawa, Status of Women Canada, 2006.14 Government of Canada; Crown-Indigenous Relations and Northern Affairs CANADA, « Background on Indian registration » (24 octobre 2018), en ligne : <https://www.rcaanc[1]cirnac.gc.ca/eng/1540405608208/1568898474141> (consulté le 26 août 2026).
15 Gouvernement du Canada; Services aux Autochtones CANADA, « Projet de loi S-3 : Éliminer les iniquités connues fondées sur le sexe en matière d’inscription » (29 juin 2016), en ligne : <https://www.sac[1]isc.gc.ca/fra/1467214955663/1572460311596> (consulté le 28 août 2026).
16 Éditions LAROUSSE, « Définitions : patrimoine – Dictionnaire de français Larousse », en ligne :
https://www.larousse.fr/dictionnaires/francais/patrimoine/58700 (consulté le 28 août 2026).17 Académie FRANÇAISE, « patrimoine | Dictionnaire de l’Académie française | 9e édition », en ligne :
http://www.dictionnaire-academie.fr/article/A9P1012 (consulté le 28 août 2026).18 UNESCO World Heritage CENTRE, « Convention Concerning the Protection of the World Cultural and Natural Heritage », UNESCO World Heritage Centre, en ligne : https://whc.unesco.org/en/conventiontext/ (consulté le 28 août 2026).
19 « Texte de la Convention pour la sauvegarde du patrimoine culturel immatériel – UNESCO Patrimoine culturel immatériel », en ligne : https://ich.unesco.org/fr/convention (consulté le 28 août 2026).
20 GOVERNMENT OF CANADA, Report on the State of Conservation of Wood Buffalo National Park World Heritage Site (Canada), Report, Parks Canada Agency, 2022, en ligne :
https://whc.unesco.org/document/191641.21 CANADA, Traité n° 8 : conclu le 21 juin 1899, adhésions, rapports et autres documents annexés, Report, Ministère des Approvisionnements et Services Canada, 1981, en ligne :
https://publications.gc.ca/collections/collection_2018/aanc-inac/R33-8-1981-fra.pdf.22 UNESCO Centre du patrimoine MONDIAL, « 47 COM 7B.21 – Décision », UNESCO Centre du patrimoine mondial, en ligne : https://whc.unesco.org/fr/decisions/8745/ (consulté le 28 août 2026).
