Rien à déclarer : réponse à Grégoire Webber, Eric Mendelsohn, Robert Leckey et Léonid Sirota, au sujet des effets de la dérogation aux droits (1/4)

Dans la foulée de la contestation judiciaire de la loi québécoise sur la laïcité de l’État[1], le professeur Grégoire Webber, l’avocat Eric Mendelsohn et le doyen Robert Leckey ont ensemble publié un billet dans lequel ils soutiennent la thèse selon laquelle le fait que des dispositions législatives dérogent, dans l’exercice de la compétence prévue à l’article 33 de la Charte canadienne des droits et libertés, à des droits par ailleurs garantis par celle-ci n’empêcherait pas les tribunaux de se prononcer sur la « compatibilité » (consistency) de telles dispositions législatives avec les droits constitutionnels auxquels celles-ci dérogent pourtant validement[2]. Voyons d’abord leurs arguments.

Leur premier et principal argument est textuel sinon littéraliste. Il se fonde sur le libellé du paragraphe 33(2), qui prévoit les effets juridiques de la déclaration législative expresse d’intention dérogatoire adoptée aux termes de l’article 33 en prévoyant ceux des dispositions (dérogatoires) qui en font l’objet : « La loi ou la disposition qui fait l’objet d’une déclaration conforme au présent article et en vigueur a l’effet qu’elle aurait sauf la disposition en cause de la charte ». L’argument veut donc que, sans jamais nier les effets juridiques que des dispositions législatives qui y dérogent validement produisent nonobstant certains articles (porteurs de droits) de la charte constitutionnelle, les tribunaux soient autorisés à prononcer d’éventuelles déclarations d’« incompatibilité » (inconsistency) des premières avec les seconds.

Leur deuxième argument consiste à prétendre que, dans l’arrêt de principe sur l’article 33 de la Charte canadienne, soit l’arrêt Ford, la Cour suprême du Canada « was not asked about, nor did it rule on, the significance of shielding a law’s operation ».

Leur troisième argument veut trouver une preuve de l’existence de la compétence judiciaire alléguée dans l’arrêt rendu en 2010 par la Cour suprême du Canada dans l’affaire Canada c. Khadr[3]. Dans un arrêt de 2008[4], Omar Khadr avait obtenu de la justice canadienne l’ordonnance que le gouvernement canadien lui communique la transcription des interrogatoires que lui avaient fait subir, à Guantanamo, des agents canadiens conscients du fait que l’adolescent avait été soumis à une technique de privation de sommeil. Cette fois, il demandait la révision judiciaire de la décision du gouvernement canadien de refuser de solliciter son renvoi au Canada auprès des autorités américaines. Pour diverses raisons qu’elle a dit tenir des incertitudes de la preuve, des limites de sa compétence institutionnelle en matière d’affaires étrangères et de la « nécessité de respecter les prérogatives de l’exécutif »[5], la Cour en est venue à la conclusion qu’il n’y avait pas lieu d’accorder l’ordonnance demandée, mais de se limiter en l’espèce au prononcé d’une déclaration, notamment du fait que « le Canada […] a porté atteinte aux droits à la liberté et à la sécurité de sa personne que lui garantit l’art. 7  de la Charte  et ce, [sic] de manière incompatible avec les principes de justice fondamentale [ce qui est une condition de violation de l’art. 7] »[6]. L’argument de mes confères veut donc que l’arrêt Khadr soit une preuve du fait que les tribunaux peuvent toujours « déclarer » plutôt que d’accorder un autre redressement. À les en croire, l’arrêt Khadr serait une illustration du fait que des déclarations judiciaires de simple « incompatibilité » de dispositions dérogatoires valides avec celles de la Charte canadienne auxquelles elles dérogent seraient « consistent with what the courts already do ».

Leur quatrième argument se veut encore illustratif, mais tiré cette fois de droits étrangers, en l’occurrence ceux du Royaume-Uni, de la Nouvelle-Zélande et de l’Australie qui « all provide that judges may declare legislation incompatible with human rights, but such declarations do not affect the operation of legislation ».

Prenant la balle au bond une dizaine de jours plus tard, le professeur Léonid Sirota est intervenu dans le débat en appuyant les arguments qui précèdent, tout en leur en ajoutant un autre de son cru : « One provision that is not subject to section 33 is section 24, the Charter’s internal remedial provision[7]. » Alors que le professeur Sirota n’avait voulu ainsi servir que la thèse selon laquelle l’exercice de la compétence prévue à l’article 33 n’empêcherait pas les tribunaux de prononcer des « déclarations d’incompatibilité », le doyen Leckey, dans un court article qu’il a fait paraître peu après[8], a mobilisé à son tour ce nouvel argument au profit d’une thèse encore plus audacieuse : le fait que des dispositions législatives dérogent validement à certains droits de la charte constitutionnelle ne fermerait pas la voie de recours en dommages-intérêts que la jurisprudence[9] reconnaît à « [t]oute personne, victime de violation ou de négation des droits ou libertés qui lui sont garantis par la […] charte »[10]. Mon confrère invoque ici la distinction, admise par le droit administratif[11], entre ce qui est invalide et ce qui engage la responsabilité civile. Selon lui, parce que l’action de l’État qui est légalement valide peut néanmoins engager sa responsabilité civile, alors il est concevable que l’État puisse aussi engager sa responsabilité civile en adoptant des dispositions législatives qui sont constitutionnellement valides.

Dans les jours qui suivent, j’évaluerai un à un ces arguments.

[1] Loi sur la laïcité de l’État, RLRQ, c. L-0.3.

[2] Grégoire Webber, Eric Mendelsohn et Robert Leckey, « The faulty received wisdom around the notwithstanding clause », Policy Options politiques, 10 mai 2019, en ligne : https://policyoptions.irpp.org/magazines/may-2019/faulty-wisdom-notwithstanding-clause/

[3] Canada (Premier ministre) c. Khadr, [2010] 1 RCS 44.

[4] Canada (Justice) c. Khadr, [2008] 2 RCS 125.

[5] Canada (Premier ministre) c. Khadr, [2010] 1 RCS 44, par. 46.

[6] Canada (Premier ministre) c. Khadr, [2010] 1 RCS 44, par. 48.

[7] Léonid Sirota, « Concurring Opinion », Double Aspect, 23 mai 2019 : https://doubleaspect.blog/2019/05/23/concurring-opinion/

[8] Robert Leckey, « Advocacy Notwithstanding the Notwithstanding Clause », Constitutional Forum constitutionnel, vol. 8, no 4, 2019, pp. 1-8.

[9] Vancouver (Ville) c. Ward, [2010] 2 RCS 28.

[10] Charte canadienne des droits et libertés, par. 24(1).

[11] Canada (Procureur général) c. TeleZone Inc., [2010] 3 RCS 585.