Rien à déclarer : réponse à Grégoire Webber, Eric Mendelsohn, Robert Leckey et Léonid Sirota, au sujet des effets de la dérogation aux droits (3/4)

Grégoire Webber, Eric Mendelsohn, Robert Leckey et Léonid Sirota prétendent que les tribunaux canadiens titulaires d’une compétence déclaratoire sont fondés de prononcer des déclarations d’incompatibilité de dispositions législatives avec des droits de la Charte canadienne des droits et libertés auxquels ces dispositions dérogent validement. Après avoir présenté leur cinq arguments juridiques dans un premier billet, puis répondu aux trois premier dans un deuxième billet, j’évaluerai dans le présent et troisième billet la valeur de leur quatrième argument, que mes confrères veulent tirer de droits étrangers, en l’occurrence ceux du Royaume-Uni, de l’Australie et de la Nouvelle-Zélande. Cela me donnera l’occasion d’une reformulation positive de ma thèse sur les effets juridiques de la dérogation aux droits en vertu de l’article 33 de la Charte canadienne.  Quant à leur cinquième et dernier argument juridique, j’en disposerai rapidement avant de conclure cette série, dans un quatrième et dernier billet, qui paraîtra demain.

Sans devoir pour autant convaincre, l’argument comparatif me paraît avoir un peu plus de poids. Mais il doit d’abord lui être apporté une petite précision. Grégoire Webber, Eric Mendelshon et Robert Leckey donnent, parmi ceux des systèmes juridiques où la simple déclaration d’incompatibilité est admise, deux exemples tirés du droit australien : celui de la Human Rights Act 2004 du territoire fédéral de la capitale australienne et celui de la Charter of Human Rights and Responsibilities 2006 de l’entité fédérée de Victoria. L’article 32 de la première n’autorise les tribunaux qu’à prononcer des « declarations of incompatibility », que d’une manière fonctionnellement équivalente l’article 36 de la seconde prévoit pour les appeler quant à lui des « declarations of inconsistency ». Or, comme l’a rappelé Léonid Sirota dans son billet d’opinion par ailleurs concordante, dans l’affaire Momcilovic[1] où était en cause la charte de l’état de Victoria, la High Court d’Australie a jugé que le prononcé de simples déclarations d’incompatibilité ne correspondait pas à l’exercice d’une fonction judicaire, de sorte que la loi ne pouvait pas constitutionnellement y autoriser les tribunaux. Restent donc les exemples britannique et néo-zélandais.

L’article 4 du Human Rights Act 1998 britannique n’autorise effectivement les tribunaux à prononcer qu’une « declaration of incompatibility », qui « does not affect the validity, continuing operation or enforcement of the provision in respect of which it is given ». Quant à la New Zealand Bill of Rights Act 1990, elle se contente de prévoir que les tribunaux ne peuvent pas, à ses termes, déclarer quelque disposition législative abrogée, invalide, sans effets ou autrement inopérante (art. 4), sans envisager expressément qu’ils puissent prononcer une déclaration d’incompatibilité. C’est par une mince majorité de trois juges contre deux qu’en 2018, dans l’affaire Taylor, la Cour suprême de la Nouvelle-Zélande a confirmé ce pouvoir qu’avaient reconnu aux tribunaux la décision du juge d’instance puis celle de la Cour d’appel[2]. Le fait que, en y étant autorisés par la loi ou en s’y étant eux-mêmes autorisés, les tribunaux britanniques et néo-zélandais puissent prononcer des déclarations de simple incompatibilité de dispositions législatives données avec de celles de lois sur les droits de la personne milite-t-il en faveur de la thèse selon laquelle les tribunaux canadiens pourraient prononcer de telles déclarations, mais où l’ « incompatibilité » déclarée serait celle de disposition législatives avec des dispositions constitutionnelles auxquelles elles dérogent validement, en vertu d’une compétence dérogatoire expressément prévue par la loi constitutionnelle ? Non. Ces exemples étrangers n’ont rien (ou si peu) à voir avec l’article 33 de la Charte canadienne des droits et libertés.

La Nouvelle-Zélande comme le Royaume-Uni n’ont pas de loi suprême, au sens de dispositions formellement constitutionnelles, supra-législatives. Leur droit constitutionnel, en dépit des vœux de certains auteurs[3], demeure gouverné par le principe de souveraineté parlementaire, par opposition à celui du constitutionnalisme au sens formel, supra-législatif du terme. Quant à l’Australie, elle connaît certes, en tant que fédération, ce dernier principe, auquel échappe toutefois pour l’essentiel la protection des droits fondamentaux[4]. Cela permet déjà d’expliquer qu’aucune loi sur les droits de la personne adoptée par le législateur ou, s’agissant de la fédération australienne, l’un des législateurs de ces pays ne peut conditionner la validité d’autres dispositions législatives[5]. Or l’attachement de ces législateurs envers la souveraineté parlementaire, du moins en matière de droits fondamentaux, les a convaincus d’aller jusqu’à exclure que leur loi sur cette dernière matière puisse, en cas de conflit de lois, rendre inopérantes d’autres dispositions législatives. Voilà, précisément, comment la possibilité, pour les tribunaux de ces pays, de déclarer la simple « incompatibilité » de dispositions législatives données avec leur législation sur les droits de la personne a été, soit prévue par celle-ci, soit reconnue par ces tribunaux eux-mêmes : comme moyen d’assurer que des droits reconnus par la loi ne demeurent pas absolument sans recours contre… la loi. Cela ressort clairement de la motivation de l’arrêt de la Cour suprême de la Nouvelle-Zélande dans l’affaire Taylor[6]. Le cadre juridique de cette pratique judiciaire est incomparable avec celui du tribunal canadien auquel on demanderait de se prononcer sur le rapport de dispositions législatives données à des dispositions de la loi suprême auxquelles elles dérogent validement, à la faveur d’une autorisation expresse. Pour y avoir lui-même insisté, Léonid Sirota est d’ailleurs bien conscient du fait que le cadre juridique et argumentaire de la protection des droits dans les pays qui ne connaissent pas ce que Jeremy Waldron appelle la « strong judicial review of legislation »[7] n’est pas immédiatement transposable à l’interprétation du droit constitutionnel canadien des droits de la personne, à commencer par l’article 33 de la Charte canadienne des droits et libertés[8]. Celui-ci n’est pas de droit judiciaire. Si sa mobilisation n’est assujettie à un contrôle judiciaire que formel, il en résulte une modification temporaire du droit matériel : la mise entre parenthèses de dispositions de la Charte canadienne qui sont porteuses de droits. Il s’agit, avec l’article 33 de la Charte canadienne, d’une disposition attributive, aux législateurs, de la compétence de soustraire temporairement de leurs dispositions à tout contrôle judiciaire qui voudrait se fonder sur certaines dispositions de ladite Charte. S’il faut le dire en d’autres mots encore : à l’égard de dispositions législatives qui dérogent validement à celles de la Charte canadienne qui en sont porteuses, un droit constitutionnel est temporairement inexistant – comme l’a indiqué l’arrêt Ford en distinguant la dérogation de la restriction[9] – de sorte que, sur cette question précise du rapport de ce droit aux dispositions qui y dérogent, les tribunaux n’ont rien à déclarer. Encore là, peut-on s’imaginer un instant les tribunaux néo-zélandais s’autoriser à déclarer des dispositions législatives données incompatibles avec des dispositions de la New Zealand Bill of Rights Act 1990 alors que la loi prévoirait expressément que celles-là dérogent à celles-ci ? Je ne le pense pas.

Les déclarations judiciaires trouvent leur origine, non pas dans la common law, mais dans la tradition « civiliste » continentale[10]. Cette greffe demandait une certaine adaptation. Si la tradition juridique anglo-américaine veut qu’il n’existe pas de droit sans recours (ubi jus ibi remedium)[11], c’est pour aussi vouloir qu’il n’existe pas de recours sans droit. On semble vouloir l’oublier. À l’origine, les juges hésitaient à prononcer des déclarations, qui ne leur paraissaient pas constituer d’authentiques remedies[12]. L’utilité d’un tel recours a fini par s’expliquer en grande partie par le principe selon lequel il ne saurait y avoir d’exécution forcée des jugements contre l’État[13]. Le professeur américain Edwin Borchard, qui demeure le plus ardent et le plus historiquement important défenseur de l’introduction des déclarations judiciaires dans les pays de common law, justifiait leur importation par leur capacité à servir « a useful purpose in clarifying and settling the legal relations at issue »[14]. De nos jours, des constitutionnalistes convoquent les tribunaux canadiens à prononcer des déclarations, non seulement privées encore plus d’effets, mais dépourvues d’objet matériel, en l’absence d’un droit en vigueur. Certes, le pouvoir de prononcer des déclarations sur le droit en vigueur fait partie de la compétence, constitutionnellement protégée, de contrôle qu’ont les cours supérieures[15]. Mon argument ne situe pas sur le terrain du droit judiciaire, tout comme l’article 33 de la Charte canadienne n’est pas une disposition de droit judiciaire. Il veut plutôt que nos tribunaux n’aient pas la compétence de se prononcer sur des questions autres que de droit positif en vigueur, et donc qu’ils ne soient pas compétents pour se prononcer sur des questions juridiquement hypothétiques.

En droit canadien, lorsqu’il n’a pas été dérogé à un droit – soit, s’agissant d’un parmi certains droits de la charte formellement constitutionnelle, en vertu de l’article 33 de celle-ci, soit, s’agissant d’un droit garanti par l’une ou l’autre des lois (fédérales ou provinciales) « quasi constitutionnelles » sur les droits de la personne, dans l’exercice des compétences législatives fédérativement réparties[16] – alors ce droit peut fonder une demande de déclaration judiciaire d’invalidité ou d’inopérabilité, selon le cas. Avec moins de rigueur, les tribunaux canadiens s’autorisent plus indistinctement à déclarer que des droits ont été violés[17] ou que l’État n’a pas satisfait à ses obligations[18]. Lorsqu’au contraire il a été validement dérogé à un droit, il n’y a, au sujet de la relation entre les dispositions dérogatoires valides et opérantes et celles, constitutionnelles ou quasi constitutionnelles, auxquelles elles dérogent, rien à déclarer de la part des tribunaux. Il ne saurait alors y avoir ni violation de droits ni inexécution d’obligation sur lesquelles se prononcer, serait-ce sous la forme d’une simple déclaration.

Dans son arrêt Ewert de 2018, la Cour suprême du Canada a résumé les conditions auxquelles une déclaration judiciaire peut être prononcée :

Un jugement déclaratoire est une réparation d’une portée restreinte, mais il peut être obtenu sans cause d’action et prononcé, peu importe si une mesure de redressement consécutive peut être accordée (Manitoba Metis Federation Inc. c. Canada (Procureur général), 2013 CSC 14, [2013] 1 R.C.S. 623, par. 143; P. W. Hogg, P. J. Monahan et W. K. Wright, Liability of the Crown (4e éd. 2011), p. 37; L. Sarna, The Law of Declaratory Judgments (4e éd. 2016), p. 88; voir aussi les Règles des Cours fédérales, DORS/98‑106, règle 64). Le tribunal peut, à son gré, prononcer un jugement déclaratoire lorsqu’il a compétence pour entendre le litige, lorsque la question en cause est réelle et non pas simplement théorique, lorsque la partie qui soulève la question a véritablement intérêt à ce qu’elle soit résolue et lorsque l’intimé a intérêt à s’opposer au jugement déclaratoire sollicité (voir Daniels c. Canada (Affaires indiennes et du Nord canadien), 2016 CSC 12, [2016] 1 R.C.S. 99, par. 11; Canada (Premier ministre) c. Khadr, 2010 CSC 3, [2010] 1 R.C.S. 44, par. 46; Solosky c. La Reine, [1980] 1 R.C.S. 821, p. 830‑833)[19].

Mon argument est tout simplement que les tribunaux ne sont pas compétents pour se prononcer sur la relation entre deux normes juridiques dont une, en l’occurrence un droit constitutionnel, a été validement suspendue à l’égard de l’autre en vertu d’une autorisation expressément prévue par la loi suprême. Il veut qu’une telle question soit effectivement théorique (pour le dire oxymoriquement).

À ce stade de l’argumentation, je m’attends à ce qu’on me fasse l’objection de la pratique qui verrait nos tribunaux se prononcer sur des déclarations relatives à la « violation future de droits ». Je répondrai en deux moments. D’abord, soyons honnêtes, la question qui nous occupe n’a pas été formulée ainsi. Ensuite, les tribunaux seraient-ils davantage compétents pour se prononcer sur la compatibilité entre des dispositions législatives données et celles de la Charte canadienne auxquelles elles dérogent validement, en prévision du cas où, dans quelque cinq ans par exemple, cette dérogation devait ne pas être renouvelée aux termes du paragraphe 33(4) de ladite Charte ? Je ne le pense pas. Peut-être que l’imminence de l’arrivée à échéance d’une telle dérogation changerait la donne, mais j’en doute fortement. Par ailleurs, la question me donne l’occasion d’apporter encore quelques précisions sur la jurisprudence applicable. Il ne faudrait surtout pas se méprendre au sujet de celle-ci en échouant à faire la distinction entre faits et normes juridiques, plus précisément, ici, entre, d’une part, des conditions factuelles de la violation d’un droit qui n’auraient pas encore été remplies alors que le droit existe juridiquement et, de l’autre, un droit qui n’aurait pas encore d’existence juridique – fût-ce de nouveau, pour avoir été suspendu à l’égard de la norme juridique à laquelle on voudrait l’opposer. Jamais la Cour suprême n’a-t-elle dit qu’un jugement déclaratoire pouvait être rendu au sujet de la violation future ou passée de droits. Elle a plutôt dit le contraire, mais, surtout, qu’il ne s’agissait pas là de conditions d’ouverture du recours, qui ne pouvait assurément pas porter sur la violation de droits futurs ou hypothétiques. Voici l’extrait pertinent de l’arrêt Solosky de 1980 :

Il est clair qu’un jugement déclaratoire n’est normalement pas accordé lorsque le litige est passé et est devenu théorique ou lorsque le litige n’est pas encore né et ne naîtra probablement pas. Toutefois, comme Hudson le souligne, il faut faire la distinction entre d’une part un jugement déclaratoire qui vise des droits « futurs » et des droits « hypothétiques » et, d’autre part, un jugement déclaratoire qui peut être [TRADUCTION] « applicable sur-le-champ » lorsqu’il détermine les droits des parties au moment de la décision ainsi que les implications et conséquences indissociables de ces droits, ce qu’on appelle les « droits futurs » (p. 710)[20].

Cette affirmation n’a aucunement été démentie par l’arrêt Operation Dismantle de 1985, où l’on lit une majorité non contredite confirmer le fait que, « [c]omme le montrent clairement les règles régissant les jugements déclaratoires et les injonctions, les tribunaux n’agiront pas lorsque l’éventualité d’un dommage futur n’est guère probable »[21]. Autrement dit, c’était l’éventualité de faits qui était en cause, non celle de droits.

[1] Momcilovic v The Queen, [2011] HCA 34.

[2] Attorney-General v Taylor, [2018] NZSC 104.

[3] Voir not. Janet L Hiebert, « The Human Rights Act: Ambiguity about Parliamentary Sovereignty », (2013) 14:12 German L J 2253 ; Stephen Gardbaum, The New Commonwealth Model of Constitutionalism, Cambridge University Press, 2013 ; Nicholas W Barber, « The Afterlife of Parliamentary Sovereignty », (2011) 9:1 Intl JConst L 144 ; Peter Oliver, « Sovereignty in the Twenty-First Century », (2003) 14:2 King’s College LJ 137 ; Mark Elliot, « Parliamentary Sovereignty and the New Constitutional Order: Legislative Freedom, Political Reality and Convention », (2002) 22:3 LS 340.

[4] Comme l’a bien résumé Adrienne Stone : « As is well known, the Australian [legal and supra-legislative] Constitution is principally structural and federal in its scope and contains sparse, if any, rights protection, reflecting a marked preference for political constitutionalism in that domain. » (Adrienne Stone, I-CONnect Symposium on “Constitutional Boundaries” — « Proportionality and the Boundaries of Borrowing », Int’l J. Const. L. Blog, 24 avril 2018 : http://www.iconnectblog.com/2018/04/i-connect-symposium-on-constitutional-boundaries-proportionality-and-the-boundaries-of-borrowing

[5] Maxime St-Hilaire, « ‘Quasi Constitutional’ Status as *Not* Implying a Form Requirement », Int’l J. Const. L. Blog, 8 août 2017 : http://www.iconnectblog.com/2017/08/quasi-constitutional-status-as-not-implying-a-form-requirement

[6] Attorney-General v Taylor, [2018] NZSC 104, par. 29. Sans aucunement faire dépendre mon argumentaire d’une réfutation du bien-fondé de cet arrêt, j’aimerais indiquer en passant que je partage l’avis de Paul Daly, selon lequel, dans cette affaire, « to the argument that issuing a declaration would be entirely academic, in a context in which the meaning and effect of the ban on prisoner voting was uncontested, the majority offered a comparatively weak set of ripostes » (Paul Daly, « The Onward March of Declaratory Relief? », Administrative Law Matters, 12 novembre 2018 : https://www.administrativelawmatters.com/blog/2018/11/12/the-onward-march-of-declaratory-relief/?fbclid=IwAR0dTwzN74EZilYmEmv6pYRAY5iir_JkYE9U4IOua5DZInhGUzwsW7DmEFY

[7] Jeremy Waldron, « The Core of the Case against Judicial Review », (2006) Yale L.J. 1346.

[8] Léonid Sirota, « Chekhov’s Gun », Double Aspect, 10 mai 2017 : https://doubleaspect.blog/2017/05/10/chekhovs-gun/

[9] Ford c. Québec (Procureur général), [1988] 2 RCS 712, par. 65-66.

[10] Edwin Borchard, Declaratory Judgments, 2^nd ed., Banks-Baldwin, 1941.

[11] Albert Venn Dicey, The Law of the Constitution, ed. by J.W.F. Allison, Oxford University Press, 2013, vol. 1, p. 117.

[12] Clough v Ratcliffe (1847), 63 E.R. 1016, p. 1023.

[13] Dyson v Attorney-General (No. 1), [1911] 1 KB 410, p. 421.

[14] Edwin Borchard, Declaratory Judgments, 2^nd ed., Banks-Baldwin, 1941, p. 299.

[15] Kourtessis c. M.R.N., [1993] 2 R.C.S. 53, pp. 495-498.

[16] Pour connaître la liste exhaustive de cette répartition, voir Maxime St-Hilaire, « 150 Years On: Why don’t we get clear on where the Canadian federal distribution of legislative powers (legally) comes from? », À qui de droit, 24 août 2017 : https://blogueaquidedroit.ca/2017/08/24/150-years-on-why-not-get-clear-on-where-the-canadian-federal-distribution-of-legislative-powers-comes-from/

[17] Canada (Premier ministre) c. Khadr, [2010] 1 RCS 44.

[18] Manitoba Metis Federation Inc. c. Canada (Procureur général), [2013] 1 RCS 623 ; Ewert c. Canada, [2018] 2 RCS 165.

[19] Ewert c. Canada, [2018] 2 RCS 165, par 81.

[20] Solosky c. La Reine, [1980] 1 RCS 821, p. 832.

[21] Operation Dismantle c. La Reine, [1985] 1 RCS 441, par. 36.