Rien à déclarer : réponse à Grégoire Webber, Eric Mendelsohn, Robert Leckey et Léonid Sirota, au sujet des effets de la dérogation aux droits (2/4)

Hier, j’ai présenté les arguments juridiques, en l’occurrence au nombre de cinq, de mes confrères qui soutiennent que les tribunaux canadiens sont compétents pour prononcer des déclaration d’incompatibilité de dispositions législatives avec des dispositions de la Charte canadienne des droits et libertés auxquelles les premières dérogent validement aux termes de l’article 33 de ladite Charte. Que peuvent bien valoir ces arguments ? Commençons par les trois premiers, soit ceux du libellé du paragraphe 33(2) de la Charte, de l’arrêt Ford et de l’exemple donné par l’arrêt Khadr. Et ce, dans le cadre d’une série que j’ai finalement ramenée à quatre billets plutôt que les cinq annoncés.

L’interprétation exclusivement littérale n’est, fort heureusement, pas admise dans notre droit. Certes, ce qui est aussi heureux, jamais ne peut-on ignorer le texte de la loi suprême, et celui qui est absolument clair doit prévaloir. Mais encore faut-il savoir sur quoi. Autrement dit, l’interprète constitutionnel n’est pas davantage autorisé à ignorer l’économie des dispositions et la structure de la loi suprême, dont la Cour suprême a du reste parlé comme d’une « architecture »[1] et dont elle s’autorise même à inférer des « principes non écrits »[2]. Pourquoi tout cela ? Parce que la méthode d’interprétation de notre loi suprême demeure irréductiblement celle du sens qui leur est donné par l’objet (telos) des dispositions à interpréter, méthode que la Cour suprême appelle « téléologique »[3]. Cet « objet », on pourrait aussi se le représenter comme une fonction, de manière à parler plus élégamment de méthode fonctionnaliste. La clarté du texte d’une disposition constitutionnelle ne peut donner à voir que l’objet ou la fonction de celle-ci. Dès lors qu’un doute relatif à la fonction d’une ou de plusieurs dispositions subsiste après lecture de la loi suprême, l’interprète est autorisé à considérer la preuve « extrinsèque » de l’intention du constituant.

Or, pris isolément, l’emploi des mots « […] a l’effet qu’elle aurait sauf la disposition en cause de la charte » au paragraphe 33(2) de la Charte canadienne ne suffit aucunement à révéler la fonction de l’article 33, qui seule peut lui donner son sens. Ce fragment textuel n’est donc pas clair. Le devient-il à la lumière de l’économie des dispositions de l’article ? L’exclusion de tout contrôle matériel (confirmée par la Cour suprême dès l’arrêt Ford[4]), l’exigence d’une déclaration expresse d’intention ainsi que le caractère temporaire de la dérogation militent en faveur de la thèse selon laquelle la fonction de l’article 33 est de permettre aux législateurs de soustraire des dispositions à tout débat judiciaire de leur respect des droits constitutionnels auxquels ils les font déroger. Devrait-il ici subsister un doute dans l’esprit de l’interprète que la prise en considération de la preuve, extérieure au texte de la loi constitutionnelle lui-même, de l’intention du constituant devrait suffire à le dissiper. Cette preuve est effectivement plutôt accablante, du moins telle que nous la fournit le professeur Dwight Newman[5].

L’argument négatif fondé sur l’arrêt Ford me laisse perplexe. Dans cette affaire, la Cour suprême n’a jamais envisagé de prononcer quelque déclaration sur la relation de l’article 58 de la Charte de la langue française (une loi québécoise) à l’alinéa 2b) de la Charte canadienne, garantissant la liberté d’expression, puisque cette disposition législative était protégée par une déclaration dérogatoire des articles 2 et 7 à 15 de charte constitutionnelle, déclaration qui était valide et toujours en vigueur. Qui plus est, en distinguant la dérogation aux droits de leur restriction, la Cour a, dans cette affaire, confirmé que, à la différence de celle-là, celle-ci ne pouvait pas avoir pour effet de suspendre totalement un droit à l’égard d’elle-même[6]. Au demeurant, cet arrêt est allé jusqu’à admettre la possbilité de recourir à l’article 33 de la charte constitutionnelle afin de suspendre l’un ou plusieurs des droits auxquels cet article permet de déroger à tous égards, c’est-à-dire en y faisant déroger l’ensemble de la législation d’un même législateur compétent, au moyen de dispositions dérogatoires dites « omnibus ». Cela en dit déjà pas mal au sujet des effets juridique de la dérogation valide aux droits de la Charte canadienne.

L’argument illustratif tiré de l’affaire Khadr me semble échouer. Bien sûr que les tribunaux peuvent déclarer qu’il y a eu violation de droits. Jusqu’ici, rien de nouveau. Maintenant, peuvent-ils déclarer la « violation » hypothétique de droits ayant été temporairement suspendus à l’égard de dispositions législatives données ou, puisqu’on nous invite à jouer avec les mots, déclarer l’« incompatibilité » de disposition législatives données avec des droits auxquels celles-ci dérogent validement ? Dans l’affaire Khadr, il n’avait pas été dérogé à l’article 7 au moyen de dispositions législatives dérogatoires valides qui auraient été en cause. Cela eut été le cas que la Cour n’aurait pas prononcé sa déclaration. Oui, les tribunaux peuvent déclarer que des droits de la Charte canadienne ont été violés par l’État, et, suivant la compétence qui est la leur, ils peuvent ce faire plutôt que d’accorder le redressement demandé. Peuvent-ils de ce fait déclarer l’hypothétique « incompatibilité » de dispositions dérogatoires avec les droits constitutionnels auxquels elles dérogent validement ? Je ne le pense pas, mais, si une chose est sûre, c’est que la jurisprudence ne nous en offre aucun exemple. Inutile, donc, de m’objecter ici des arrêts tels que Manitoba Metis Federation[7] – du moins tant que la Cour suprême dit vrai en parlant du principe d’honneur de la Couronne comme d’un principe authentiquement juridique ayant « trait aux modalités d’exécution des obligations dont il emporte l’application »[8] – ou Ewert c. Canada[9]. Cela n’ajouterait rien à la discussion.

[1] Renvoi relatif à la réforme du Sénat, [2014] 1 RCS 704, par. 26-27.

[2] Renvoi relatif à la sécession du Québec, [1998] 2 RCS 217.

[3] Hunter c. Southam Inc., [1984] 2 RCS 145.

[4] Ford c. Québec (Procureur général), [1988] 2 RCS 712, par. 33.

[5] Dwight Newman, « Canada’s Notwithstanding Clause, Dialogue, and Constitutional Identities », in Geoffrey Sigalet, Grégoire Webber et Rosalind Dixon (dir.), Constitutional Dialogue: Rights, Democracy, Institutions, Cambridge University Press, 2019, pp. 209-234.

[6] Ford c. Québec (Procureur général), [1988] 2 RCS 712, par. 65-66.

[7] Manitoba Metis Federation Inc. c. Canada (Procureur général), [2013] 1 RCS 623.

[8] Manitoba Metis Federation Inc. c. Canada (Procureur général), [2013] 1 RCS 623, par. 73.

[9] Ewert c. Canada, [2018] 2 RCS 165.